Origem: RO - 00131253120145010571 - TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO Procedência: RIO DE JANEIRO DECISÃO: Trata-se de reclamação, com pedido liminar, contra acórdão do TRT da 1ª Região nos autos nº 0013125-31.2014.5.01.0571, pela qual foi o ora reclamante condenado ao pagamento de verbas trabalhistas inadimplidas por sua contratada. Transcrevo trecho do pronunciamento da Corte Regional: “Conforme esclarecido na sentença (Id b0b7ce6 - Pág. 5), a Recorrente não apresenta qualquer prova da efetiva fiscalização , quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias, fiscais, previdenciárias e fundiárias, pela empresa que admite ter contratado para a prestação de serviços, embora inexista qualquer indício de contrato nos autos. O documento representado pelo Id 81cdefc confirma a contratação da 1ª Ré para a prestação de serviços. A responsabilidade subsidiária decorre da existência do contrato de prestação de serviços entre o tomador dos serviços e a empresa de prestação de serviços terceirizados, sendo este o fato constitutivo do direito do(a) Autor(a), a que se refere o artigo 333, I, do CPC, haja vista ser empregado da empresa terceirizada contratada. É ônus do Recorrente, ao admitir a contratação da empresa terceirizada apresentar, além da cópia do contrato, a relação dos empregados ativados na prestação de serviços. Isto porque se o serviço foi realizado há que se demonstrar quais os trabalhadores foram empregados na execução, de modo a se a prestação d evidenciar plena eficiente e serviços foi , e suficientemente fiscalizada, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias, sociais, fundiárias e fiscais pela empresa contratada, em relação aos empregados, possibilitando, ao mesmo tempo, a verificação da presença ou não do Autor entre tais trabalhadores, como única forma do tomador de serviços se livrar da responsabilidade que nega e, desse ônus, o Recorrente não se desincumbiu, sujeitando-se à responsabilidade subsidiária, consoante a jurisprudência dominante do C. TST, consubstanciada na Súmula nº 331, V e VI, e nas Súmulas nºs 41 e 43 deste E. TRT/RJ. Dispõe a Súmula nº 41 deste Eg. TRT/ RJ: ‘RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 e 78, VII, DA LEI 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.' O 2º Réu não comprova ter promovido qualquer espécie de fiscalização quanto ao cumprimento, pela empresa contratada, das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias, previdenciárias, fiscais e fundiárias; não comprova,de forma concreta,ter aplicado qualquer multa à 1ª Ré, relativamente ao descumprimento das já referidas obrigações trabalhistas, haja vista que o Autor postula, dentre outras, verbas rescisórias e FGTS do período contratual, cuja a fiscalização quanto à regularidade no pagamento e recolhimentos deve ser comprovada; também não comprovater cumprido a norma prevista no art. 19-A, da Instrução Normativa nº 2/2009, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG, com a redação dada pelas Instruções Normativas nºs 3/2008 e 6/2013, em observância à Lei de Licitações - Lei nº 8.666/93 - de desconto na fatura para pagamento dos direitos trabalhistas inadimplidos pela empregadora durante o contrato de trabalho da Autora ou mesmo no momento da rescisão contratual. O art. 19-A, da referida Instrução Normativa dispõe, verbis: (…) A fiscalização do contrato de prestação de serviços, especificamente, no tocante ao cumprimento das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias, previdenciárias, fundiárias e fiscais, pela empresa contratada, é ônus da Administração Pública, sob pena de incorrer na culpa in vigilando, consoante os artigos 58, II, III e IV; 67 e 78, I e II, da Lei de Licitações Públicas - Lei nº 8.666/93, e, a final, expor-se à responsabilidade subsidiária daí decorrente”. (destaques acrescentados) Em síntese, sustenta a parte reclamante que teriam sido afrontadas: (i) a decisão proferida por esta Corte na ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, que declarou a validade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 (“ A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis ”); e (ii) a Súmula Vinculante 10, por ter afastado a aplicação do referido dispositivo sem observância da reserva de plenário (CRFB/1988, art. 97). É o relatório. Decido. Dispenso as informações, bem como o parecer ministerial, diante do caráter reiterado da matéria (RI/STF, art. 52, parágrafo único). Não assiste razão à parte reclamante. Para melhor compreensão da controvérsia, veja-se a ementa da ADC 16: “RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995”. Como se vê, o Tribunal, de fato, declarou a validade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. Nesse mesmo julgamento, porém, o Min. Cezar Peluso (relator) esclareceu que o dispositivo veda a transferência automática dos encargos trabalhistas ao contratante, mas “ isso não significa que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não gere responsabilidade ”. A mesma linha foi observada em diversas reclamações ajuizadas sobre o tema: “Embargos de declaração na reclamação. Conversão em agravo regimental. Responsabilidade Subsidiária. […] 2. A aplicação do artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, não exime a entidade da Administração Pública do dever de observar os princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa. 3. As entidades públicas contratantes devem fiscalizar o cumprimento, por parte das empresas contratadas, das obrigações trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao contrato celebrado. […] 4. A comprovação de culpa efetiva da Administração Pública não se revela cognoscível na estreita via da Reclamação Constitucional, que não se presta ao reexame de matéria fático- probatória”. (Rcl 14.151 ED/MG, Rel. Min. Luiz Fux) “RECLAMAÇÃO – ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF – INOCORRÊNCIA – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) – ATO JUDICIAL RECLAMADO PLENAMENTE JUSTIFICADO, NO CASO, PELO RECONHECIMENTO DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE CULPA ‘IN VIGILANDO', ‘IN ELIGENDO' OU ‘IN OMITTENDO' – DEVER LEGAL DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67) – ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) – SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF – INAPLICABILIDADE – INEXISTÊNCIA, NO CASO, DE JUÍZO OSTENSIVO OU DISFARÇADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO”. (Rcl 12.580 AgR, Rel. Min. Celso de Mello) No caso dos autos, a decisão reclamada explicitamente assentou a responsabilidade subsidiária do ente público por culpa in vigilando. A conclusão foi alcançada pela omissão do ente público em produzir prova, no momento processual oportuno, da efetiva fiscalização do cumprimento do contrato administrativo. A única forma de superar a conclusão do julgado seria pela reabertura do debate fático-probatório, inclusive relativo à configuração efetiva da culpa ou omissão da Administração, ou, ainda, à correta aplicação das regras de distribuição do ônus da prova, o que é inviável em reclamação (Rcl 3.963 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; Rcl 4.057, Rel. Min. Ayres Britto). Ainda na linha dos precedentes acima, é igualmente improcedente a alegação de ofensa à Súmula Vinculante 10. Afinal, o órgão reclamado não formulou um juízo de inconstitucionalidade, ostensivo ou oculto. Em vez disso, analisou o conjunto fático-probatório e concluiu pela caracterização de uma omissão do Poder Público. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento à reclamação, prejudicada a análise do pedido liminar. Publique-se. Intime-se. Comunique-se. Brasília, 30 de março de 2016 Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO Relator