Origem: HC - 340775 - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Procedência: SÃO PAULO Decisão: Trata-se de recurso em habeas corpus interposto contra acórdão, proferido no âmbito do do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado: “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXTORSÃO QUALIFICADA PELA RESTRIÇÃO DE LIBERDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM SOBRE O PEDIDO SUBMETIDO A ESTA CORTE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. – A matéria deduzida no habeas corpus não foi apreciada pelo Tribunal a quo, razão pela qual não compete ao Superior Tribunal de Justiça sua análise, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. – Agravo regimental não conhecido.“ Narra o recorrente que: a) o paciente foi condenado pela suposta prática do crime previsto no artigo 158, §3°, CP (extorsão mediante restrição à liberdade da vítima); b) que a quantidade de pena fixada (08 anos de reclusão) autorizaria a fixação do regime inicial semiaberto; c) a condição de policial não pode figurar como circunstância judicial desfavorável, mas, no máximo, agravante de pena, particularidade inapta a influir no regime inicial.; c) “a reprovabilidade não seria circunstancia judicial, mas sim finalidade da pena, e portanto, impassível de conduzir o PACIENTE a regime mais gravoso.” É o relatório. Decido . 1. Cabimento do habeas corpus: Não se inaugura a competência nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: “Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça, c uja jurisdição, à falta de manejo de agravo regimental ao Colegiado, não se esgotou. ”(HC 123926, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 14/04/2015, grifei ) “ Inexistindo deliberação colegiada do Superior Tribunal de Justiça a respeito da questão de fundo suscitada pelo impetrante, não compete ao Supremo Tribunal Federal analisá-la originariamente, sob pena de indevida supressão de instância. ” (HC 124561 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 10/02/2015, grifei ) No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merecia conhecimento, na medida em que atacava decisão monocrática que indeferiu liminarmente habeas corpus anterior, sem ter manejado irresignação regimental. Assim, não merece reproche a decisão do STJ que não conheceu da impetração, e, por consequência, a apreciação do recurso deverá ater-se às restritas hipóteses de concessão da ordem de ofício. 2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2008, grifei ). Devido ao caráter excepcional da superação do verbete sumular, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos. Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus , apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação: “Art. 654. (…) (…) o § 2 o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.” De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração. 3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto: No caso dos autos , a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto. A fixação do regime inicial segue os critérios estabelecidos no artigo 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais: “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (…) § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri- la em regime semi-aberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto . § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. “ Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no artigo 59 do Código Penal: “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” Enfatizo que o habeas corpus não constitui via adequada para reexame das razões fático-probatórias que ensejaram a desvaloração das circunstâncias judiciais, de modo que “cabe às instâncias ordinárias proceder ao exame dos elementos probatórios colhidos sob o crivo do contraditório e conferirem a definição jurídica adequada para os fatos que restaram devidamente comprovados. Não convém, portanto, antecipar-se ao pronunciamento das instâncias ordinárias, sob pena de distorção do modelo constitucional de competências (HC 116680, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 18/12/2013).“ No caso concreto, pende de julgamento o recurso de apelação interposto pela defesa, de modo que, salvo manifesta ilegalidade, não se recomenda a prematura atuação da Corte. Ademais, constato que a minudente e fundamentada sentença descreve razões adequadas a justificar a exasperação da pena-base e, por consequência, a escolha de regime inicial mais gravoso que o sugerido pela Lei Penal: “ O juízo de reprovação que recai sobre eles é intenso. Eles praticaram a extorsão durante o horário de trabalho. Empregaram os bens do Estado (algemas e viaturas) na execução do delito. Pior do que isso, usaram a função pública para reforçar a intimidação . Praticaram crime quando deveriam ser, como policiais, a linha de frente ao combate ao ilícito. Assim agindo, quebraram a confiança que lhes fora depositada pelos seus superiores e pela sociedade. Conspurcaram a imagem da polícia civil. Receberam vantagem indevida de valor expressivo. Dada a qualidade da vítima, sabiam que embolsavam dinheiro odioso, auferido com a desgraça de pessoas e famílias, que padecem os efeitos nocivos da droga. Como policiais, haviam recebido treinamento e instrução específico. Portanto, tinham completa ciência dos efeitos deletérios de sua conduta. Por conseguinte, seria de se aplicar pena base de nove anos de reclusão e quinze dias-multa, o mínimo acrescido de metade. Contudo, existem informações abonadoras sobre sua conduta social. Eles prestam serviços de benemerência. (…) Como são desfavoráveis as circunstâncias judiciais, assinalo o regime fechado para o início do cumprimento da pena. ” Como se vê, o aumento da pena não decorre, exclusivamente, da condição de policial ou da violação a deveres funcionais. Trata-se de um emaranhado de circunstâncias (como o modo de execução, as circunstâncias atinentes à origem e expressividade econômica da vantagem auferida, a confiança social depositada nos agentes policiais, etc) que teriam permeado o cenário fático e que, no racional convencimento do Juízo da causa, atestaria a maior reprovação da conduta. Embora o recorrente aduza que “a reprovabilidade não seria circunstancia judicial” , é certo que o juízo de censurabilidade é, por excelência, o critério fulcral de atuação judicial na dosagem da pena na primeira etapa individualizadora. Isso porque a culpabilidade do agente relaciona-se à intensidade de expectativa e exigência de agir diverso ao criminoso, conclusão que, certamente, é afetada pelo exercício do cargo de policial e pelas particularidades apontadas pelas instâncias próprias e que são associadas ao crime concretamente considerado. Não bastasse, o STF já reconheceu que a afronta a deveres funcionais, com quebra da expectativa de confiança, com fulcro no artigo 59, CP, legitima o incremento de pena: “A exasperação da pena-base decorrente do acentuado grau de reprovabilidade da conduta do agente, manifestado pela grave afronta aos deveres e obrigações ínsitos ao cargo eletivo por ele ocupado à época dos fatos, encontra respaldo no art. 59 do Código Penal. (RHC 132657, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 16/02/2016)” Posto isso, como não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF, ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, com fulcro no art. 21, §1°, RISTF,