Origem: MS - 31592 - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Procedência: DISTRITO FEDERAL MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA. PORTARIA PGR/MPU 268/2012. INEXISTÊNCIA, PARA O IMPETRANTE, DA POSSIBILIDADE DE REENQUADRAMENTO NO CARGO DE TÉCNICO DE APOIO ESPECIALIZADO/SEGURANÇA, TAL COMO OPORTUNIZADO AOS SERVIDORES ORIUNDOS DO CARGO DE VIGILÂNCIA. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, DA RAZOABILIDADE, DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS, E DA LEGALIDADE. INOCORRÊNCIA. DESEMPENHO DE ATIVIDADES DE SEGURANÇA POR SERVIDOR ORIUNDO DO CARGO DE AUXILIAR DE ARTESANATO. DESVIO DE FUNÇÃO. OFENSA AO ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. SUPRESSÃO DE GRATIFICAÇÃO PRO LABORE FACIENDO EM DECORRÊNCIA DA CESSAÇÃO DA ATIVIDADE QUE JUSTIFICA O SEU PAGAMENTO NÃO OFENDE O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IRREDUTIBILIDADE DE REMUNERAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. DECISÃO: Trata-se de mandado de segurança impetrado por SÉRGIO LUIZ CANEDO DE FREITAS JÚNIOR contra ato do Procurador-Geral da República, consubstanciado na Portaria PGR/MPU Nº 268, de 18 de maio de 2012. Narra o impetrante que ingressou no Ministério Público da União, em 1994, no cargo de Auxiliar de Artesanato, criado pela Lei nº 8.428/1992 e regulamentado pela Lei nº 8.628/1993. Relata que, com a Lei nº 8.972/1994, as categorias funcionais de nível auxiliar passaram ao nível de assistente e, depois, em decorrência da Lei nº 9.953/2000, os integrantes do cargo de Assistente de Artesanato e de Vigilância passaram a ocupar o mesmo cargo, denominado “Técnico de Apoio Especializado”. Noticia que a carreira dos servidores do MPU foi regulada, posteriormente, pelas Leis nº 10.476/2002 e nº 11.415/2006. Afirma que, ao longo deste período, o Procurador-Geral da República reestruturou as atribuições e requisitos do cargo sem autorização de lei, mediante a emissão de diversas portarias. Aponta, nesse sentido, que a Portaria nº 68/2010 atribuiu maior extensão ao rol de atividades de segurança inerentes ao cargo de Técnico de Apoio Especializado. Informa que a Lei nº 11.415/2006 instituiu a Gratificação de Atividade de Segurança, que foi regulada pela Portaria nº 292/2007, sendo devida aos ocupantes de cargos efetivos que exercessem diretamente as atividades de segurança definidas pela portaria. Elucida que, em 22/10/2008, mesmo tendo exercido atividades de segurança há muito tempo, foi formalmente designado para desempenhá-las, adquirindo direito ao recebimento da GAS. Aponta que, todavia, em 18/5/2012, foi editada a Portaria nº 268/2012, que alterou as Portarias nº 68/2010 e nº 292/2007, excluindo as atribuições básicas e requisitos de investidura do cargo de Técnico de Apoio Especializado e determinando dois tratamentos distintos aos ocupantes deste cargo. Relata que os servidores oriundos do cargo de Técnico de Apoio Especializado/Vigilância tiveram a possibilidade de optar entre o cargo de Técnico de Apoio Especializado/Segurança e Técnico de Apoio Administrativo, enquanto os demais foram obrigatoriamente enquadrados no cargo de Técnico de Apoio Administrativo, retirando-se, assim, o direito à gratificação dos servidores que a recebiam regularmente. Explicita o impetrante que, logo depois, em 22/7/2012, teve suprimida do seu recebimento a gratificação, tendo sido enquadrado no cargo de Técnico de Apoio Administrativo pela Portaria nº 289/2012, o que teria lhe causado redução severa no seu padrão de vida e restrições no seu sustento. Sustenta que a edição da Portaria nº 268/2012, que tratou de forma unilateral e diferenciada o universo dos técnicos de apoio especializado, consiste em ato abusivo e ilegal, porquanto teria o impetrante direito ao reenquadramento como Técnico de Apoio Especializado/Segurança, com a percepção da GAS, pelo fato de ter desempenhado, durante anos, atividades de segurança. Alega que houve ofensa ao princípio da razoabilidade, da isonomia, da irredutibilidade de vencimentos, bem como ao princípio da legalidade, uma vez que as atribuições de um cargo, conforme art. 37 da Constituição Federal somente poderiam ser modificadas por meio de lei, citando, nesse sentido, o MS 26.955 e o MS 26.740. Requer, liminarmente, a suspensão da portaria impugnada. No mérito, postula a declaração do direito do impetrante de optar pelo reenquadramento no cargo de Técnico de Apoio Especializado/Segurança; a anulação do inciso I da Portaria 268/2012 e dos atos derivados; a determinação à autoridade coatora de que oportunize ao impetrante a escolha pelo reenquadramento como Técnico de Apoio Especializado/Segurança, com a percepção da GAS, ou Técnico Administrativo; a determinação de devolução dos valores eventualmente descontados da GAS. As informações foram prestadas. A liminar foi indeferida. O Ministério Público Federal opinou pela denegação da segurança, em parecer assim ementado: “Mandado de segurança. Ato do Procurador-Geral da República. Portaria PGR/MPU nº 268/2012. Reenquadramento do cargo de Auxiliar e de Artesanato para o de Técnico Administrativo. Legalidade: autorização pela Lei nº 11.415/2006. Exercício de cargo em desvio de função não assegura o recebimento de gratificação após sua cessação. Direito líquido e certo não demonstrado. Parecer pela denegação da segurança.“ É o relatório. Decido. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que é vedada qualquer possibilidade, seja por transformação ou por transposição, de provimento em cargo público que não aquele no qual o servidor foi investido por intermédio de concurso público. Confira-se, a propósito, a dicção da Súmula nº 685 do STF e da Súmula Vinculante nº 43: “ É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido” . Nesse sentido, destaco a decisão tomada na ADI 3.341, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe de 1º/7/2014, verbis : “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEIS DO DISTRITO FEDERAL QUE DISPÕEM SOBRE CARREIRAS E CARGOS PÚBLICOS. COMPETÊNCIA DO STF PARA JULGAMENTO. REVOGAÇÃO SUPERVENIENTE DE DISPOSITIVOS IMPUGNADOS. EXISTÊNCIA DE JULGAMENTO ANTERIOR SOBRE DISPOSITIVO LEGAL IMPUGNADO. PREJUDICIALIDADE RECONHECIDA. PROVIMENTO DERIVADO DE CARGOS POR MEIO DE ASCENSÃO E TRANSPOSIÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE VIOLAÇÃO AO ART. 37, II, DA CF. SÚMULA 685 DO STF. OFENSA INDIRETA. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. I A natureza híbrida do Distrito Federal não afasta a competência desta Corte para exercer o controle concentrado de normas que tratam sobre a organização de pessoal, pois nesta seara é impossível distinguir se sua natureza é municipal ou estadual. II - A ação está prejudicada no que diz respeito ao pleito de reconhecimento da inconstitucionalidade dos arts. 3º da Lei distrital 66/1989 e 6º da Lei distrital 83/1989, em razão da superveniente perda de objeto, tendo em vista a suas revogações expressas, respectivamente, pelas Leis distritais 3.318/2004 e 3.319/2004. Precedentes. III Resta, também, prejudicado o feito no tocante à impugnação ao art. 1º da Lei 96/1990 do Distrito Federal, uma vez que já houve pronunciamento desta Corte acerca da constitucionalidade deste dispositivo no julgamento da ADI 402/DF, Rel. Min. Moreira Alves. IV - São inconstitucionais os arts. 8º e 17 da Lei 68/1989 e o art. 6º da Lei 82/1989 por violarem o art. 37, II, da Constituição Federal. V A jurisprudência pacífica desta Corte é no sentido de que a ascensão e a transposição, conforme se verifica nos dispositivos ora atacados, constituem formas de provimento derivado inconstitucionais, por violarem o princípio do concurso público. Súmula 685 do STF. VI Quanto à impugnação aos arts. 1º e 2º da Lei distrital 282/1992, eventual afronta ao texto constitucional seria indireta, uma vez que se mostra indispensável, para a resolução da questão, o exame do conteúdo de outras normas infraconstitucionais. Precedentes. VII Ação julgada parcialmente procedente para declarar inconstitucionais os arts. 8º e 17 da Lei 68/1989 e o art. 6º da Lei 82/1989, prejudicado o exame dos arts. 3º da Lei distrital 66/1989, 6º da Lei distrital 83/1989 e 1º da Lei distrital 96/1990. VIII - Ação não conhecida no tocante a impugnação aos arts. 1º e 2º da Lei distrital 282/1992.” (Grifei) Por outro lado, esta mesma Corte decidiu que o aproveitamento de ocupantes dos cargos extintos em cargos recém-criados não viola a exigência constitucional do concurso público, quando há similitude das atribuições entre o cargo extinto e o novo cargo. “Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2. Lei Complementar nº 189, de 17 de janeiro de 2000, do Estado de Santa Catarina, que extinguiu os cargos e as carreiras de Fiscal de Tributos Estaduais, Fiscal de Mercadorias em Trânsito, Exator e Escrivão de Exatoria, e criou, em substituição, a de Auditor Fiscal da Receita Estadual. 3. Aproveitamento dos ocupantes dos cargos extintos nos recém criados. 4. Ausência de violação ao princípio constitucional da exigência de concurso público, haja vista a similitude das atribuições desempenhadas pelos ocupantes dos cargos extintos. 5. Precedentes: ADI 1591, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ de 16.6.2000; ADI 2713, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 7.3.2003. 6. Ação julgada improcedente”. (ADI 2335, Rel. p/ Acórdão Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJ 19-12-2003) In casu , conforme as provas acostadas aos autos, o impetrante ingressou no Ministério Público Federal, mediante concurso público, em 1994, no cargo de “Auxiliar de Artesanato”, criado pela Lei nº 8.428/1992 e regulamentado pela Lei nº 8.628/1993, que fixou as seguintes atribuições: “Art. 2º A especificação, a descrição das atividades, os requisitos de escolaridade e formação profissional são os seguintes: [..] 3 - Nível Auxiliar - constituída de áreas de concentração caracterizadas por atribuições rotineiras, de apoio às atividades-meio e fim, constantes de tarefas de execução de menor grau de complexidade, para as quais se exige o 1º grau completo: […] Área IV - Artesanato - atividades de caráter operacional, abrangendo encargos de conservação, transformação e operação de peças, máquinas, aparelhos diversos, e sistemas elétricos e hidráulicos.” Posteriormente, foi enquadrado como Técnico de Apoio Especializado, em virtude da Lei nº 9.953/2000. Conforme relato da exordial, quando ocupante deste cargo, passou a exercer atividades de segurança, adquirindo formalmente direito à percepção da GAS, tal como comprova , a partir da data de 22 de outubro de 2008. Ocorre que, embora em um primeiro momento tenha havido respaldo da própria Administração Pública, o desempenho de atividades de segurança em nada se aproxima das atividades originalmente atreladas ao cargo para o qual o impetrante realizou concurso público, tratando-se, portanto, de um desvio de função irregular, que ofende o art. 37, II, da Constituição da República. Nesse sentido, transcrevo trecho das informações prestadas pela autoridade coatora, verbis: “ O histórico de atribuições relacionadas ao cargo de Auxiliar/Assistente de Artesanato não possuem qualquer correlação ou identidade com as atividades da especialidade de segurança. As atribuições do cargo originário do impetrante, que fora extinto por opção legislativa, devem buscar atualmente no cargo de Técnico Administrativo – por ser o mais amplo existente no quadro de carreira e o mais próximo a realidade aqui exposta – o seu acolhimento para a se efetivar o exercício do conjunto de suas prerrogativas como servidor. Há, portanto, uma nítida ausência de identidade entre atividades que caracterizam o cargo do servidor e os que pretende desempenhar como Técnico do MPU/Apoio Técnico-Administrativo/Segurança Institucional e Transporte. A identidade que se busca não pode ser a do cargo cujas atribuições foram extintas pela Portaria nº 268/2012, e sim a do cargo para o qual o servidor prestou o concurso público. ” Em face disso, constato que a Portaria PGR/MPU 268/2012, apontada como ato coator no presente writ , veio justamente corrigir essa distorção, impedindo que determinados servidores, incluindo o impetrante, desempenhassem atividades totalmente diferentes daquelas atribuídas aos cargos que ocupavam originariamente e evitando que se perpetuasse situação flagrantemente inconstitucional. Firmou-se o mesmo entendimento no MS 31.507, relatado pelo Min. Ricardo Lewandowski, que, em seu voto, apresentou o seguinte fundamento: “Como visto, a referida Portaria PGR/MPU 68/2010 havia autorizado aos técnicos de apoio especializado ora substituídos – reitere-se, originários dos cargos de Técnico de Serviços Gerais/Telefonia, Técnico de Serviços Gerais/Copa, Limpeza e Conservação, Assistente de Artesanato e Técnico de Apoio Especializado/Manutenção e Operação – o desempenho de algumas atribuições da área de vigilância, que lhes garantiam a percepção da Gratificação de Atividade de Segurança prevista no art. 15 da Lei 11.415/2006. Ora, essa transposição funcional mostrava-se, obviamente, tão irregular quanto o afastamento dos técnicos de apoio especializado originários dos cargos de Auxiliar/Assistente de Vigilância das funções da área de segurança, perpetrado pela Portaria PGR/MPU 286/2007, que foi objeto do MS 26.955/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado pelo Plenário em 1º/12/2010; e do MS 26.740/DF, Rel. Min. Ayres Britto, julgado por esta Segunda Turma em 30/8/2011. Assim, a Portaria PGR/MPU 268/2012, ora impugnada, em obediência às orientações fixadas no julgamento dos referidos precedentes, cessou o exercício, por parte dos servidores ora envolvidos, de atribuições completamente alheias àquelas atinentes aos cargos que originariamente ocuparam, reenquadrando-os, desse modo, no cargo de Técnico Administrativo.” O precedente aludido acima restou assim ementado: “AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PORTARIA PGR/MPU 268, DE 18/5/2012. REENQUADRAMENTO NO CARGO DE TÉCNICO ADMINISTRATIVO, À LUZ DO QUE DECIDIDO POR ESTA CORTE NO MS 26.955/DF E NO MS 26.740/DF, DOS OCUPANTES DOS CARGOS