Origem: 394850 - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Procedência: SÃO PAULO DECISÃO PENA – EXECUÇÃO PROVISÓRIA – PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE. HABEAS CORPUS – LIMINAR – DEFERIMENTO. HABEAS CORPUS – SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. 1. O assessor Dr. Rafael Ferreira de Souza prestou as seguintes informações: O Juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Araraquara/SP, no processo nº 0000057-43.2016.8.26.0556, condenou a paciente a 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime aberto, e 388 dias-multa, ante a prática do delito descrito no artigo 33, cabeça (tráfico de drogas), cumulado com o 40, inciso VI (causa de aumento de pena por envolver adolescente), da Lei nº 11.343/2006. Substituiu a sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade. Reconheceu o direito de recorrer em liberdade. Interpostas apelações pela defesa e acusação, a Décima Quarta Câmara Criminal desproveu a da primeira e deu parcial provimento à da segunda, para afastar a conversão da pena, elevando-a a 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 dias-multa. Entendeu possível a execução provisória da sanção, determinando, em 16 de março de 2017, a expedição de mandado de prisão. Chegou-se ao Superior Tribunal de Justiça com o habeas corpus nº 394.850/SP, o qual teve a liminar indeferida pelo Relator. O impetrante diz ser o caso de superação do verbete nº 691 da Súmula do Supremo. Aduz não se ter esgotado a jurisdição do Tribunal, considerada a interposição de embargos declaratórios, afirmando tratar-se de verdadeira execução antecipada de pena. Aponta ausente fundamentação concreta para justificar a segregação da paciente. Assevera que o novo entendimento do Supremo no habeas corpus nº 126.292/SP não possui efeito vinculante. Requer, em âmbito liminar, a revogação da custódia. No mérito, busca a confirmação da providência. Em consulta ao sítio do Tribunal de Justiça, realizada em 29 de maio último, constatou-se haver a Décima Quarta Câmara Criminal desprovido os embargos de declaração formalizados contra o acórdão relativo à apelação. O andamento processual revela não ter transitado em julgado o pronunciamento, encontrando-se o processo com vista ao Ministério Público. No Superior Tribunal de Justiça, o habeas corpus nº 394.850/SP está pendente de julgamento. A fase é de apreciação da medida acauteladora. 2. Não se pode potencializar o decidido pelo Pleno no habeas corpus nº 126.292, por maioria, em 17 de fevereiro de 2016. Precipitar a execução da pena importa antecipação de culpa, por serem indissociáveis. Conforme dispõe o inciso LVII do artigo 5º da Constituição Federal, “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, ou seja, a culpa surge após alcançada a preclusão maior. Descabe inverter a ordem do processo-crime – apurar para, selada a culpa, prender, em verdadeira execução da sanção. O Pleno, ao apreciar a referida impetração, não pôs em xeque a constitucionalidade nem colocou peias à norma contida na cabeça do artigo 283 do Código de Processo Penal, segundo a qual “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”. Constrição provisória concebe-se cautelarmente, associada ao flagrante, à temporária ou à preventiva, e não a título de pena antecipada. A redação do preceito remete à Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011, revelando ter sido essa a opção do legislador. Ante o forte patrulhamento vivenciado nos dias de hoje, fique esclarecido que, nas ações declaratórias de constitucionalidade nº 43 e nº 44, nas quais questionado o mencionado dispositivo, o Pleno deixou de implementar liminar. A execução provisória pressupõe garantia do Juízo ou a possibilidade de retorno, alterado o título executivo, ao estado de coisas anterior, o que não ocorre em relação à custódia. É impossível devolver a liberdade perdida ao cidadão. O fato de o Tribunal, no denominado Plenário Virtual, atropelando os processos objetivos acima referidos, sem declarar, porque não podia fazê-lo em tal campo, a inconstitucionalidade do artigo 283 do aludido Código, e, com isso, confirmando que os tempos são estranhos, haver, em agravo que não chegou a ser provido pelo Relator, ministro Teori Zavascki – agravo em recurso extraordinário nº 964.246, formalizado, por sinal, pela paciente do habeas corpus nº 126.292 –, a um só tempo, reconhecido a repercussão geral e “confirmado a jurisprudência”, assentada em processo único – no citado habeas corpus –, não é obstáculo ao acesso ao Judiciário para afastar lesão a direito, revelado, no caso, em outra cláusula pétrea – segundo a qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” – incisos XXXV e LVII do artigo 5º da Carta da República. Ao tomar posse neste Tribunal, há 26 anos, jurei cumprir a Constituição Federal, observar as leis do País, e não a me curvar a pronunciamento que, diga-se, não tem efeito vinculante. De qualquer forma, está-se no Supremo, última trincheira da Cidadania, se é que continua sendo. O julgamento virtual, a discrepar do que ocorre em Colegiado, no verdadeiro Plenário, o foi por 6 votos a 4, e o seria, presumo, por 6 votos a 5, houvesse votado a ministra Rosa Weber, fato a revelar encontrar-se o Tribunal dividido. A minoria reafirmou a óptica anterior – eu próprio e os ministros Celso de Mello, Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli. Tempos estranhos os vivenciados nesta sofrida República! Que cada qual faça a sua parte, com desassombro, com pureza d'alma, segundo ciência e consciência possuídas, presente a busca da segurança jurídica. Esta pressupõe a supremacia não de maioria eventual – segundo a composição do Tribunal –, mas da Constituição Federal, que a todos, indistintamente, submete, inclusive o Supremo, seu guarda maior. Em época de crise, impõe-se observar princípios, impõe-se a resistência democrática, a resistência republicana. 3. Defiro a medida acauteladora para suspender a execução provisória do título condenatório. Recolham o mandado de prisão ou, se já cumprido, expeçam alvará de soltura, a ser implementado com as cautelas próprias: caso a paciente não esteja presa por motivo diverso do retratado no processo nº 0000057-43.2016.8.26.0556, da Segunda Vara Criminal da Comarca de Araraquara/SP, considerada a execução açodada, precoce e temporã da pena. Advirtam-na da necessidade de permanecer com a residência indicada ao Juízo, atendendo aos chamamentos judiciais, de informar eventual transferência e de adotar a postura que se aguarda da cidadã média, integrada à sociedade. 4. O curso desta impetração não prejudica a de nº 394.850/SP, em trâmite no Superior Tribunal de Justiça. Remetam cópia desta decisão ao relator, ministro Joel Ilan Paciornik, com as homenagens merecidas. 5. Colham o parecer da Procuradoria-Geral da República. 6. Publiquem. Brasília, 30 de maio de 2017. Ministro MARCO AURÉLIO Relator