Origem: HC - 322340 - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Procedência: RIO DE JANEIRO DECISÃO: Trata-se de agravo regimental (eDOC 11) interposto contra decisão (eDOC 9) de minha lavra que julgou prejudicado o presente habeas corpus , por perda superveniente do objeto, nos termos do artigo 21, inciso IX, do RI/STF. A Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro impetrou a presente ordem, com pedido de liminar, em favor de Carlos Filipe Alves Costa, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no HC 322.340/RJ (eDOC 8). Segundo os autos, o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput , da Lei 11.343/2006 (eDOC 3, p. 57-63). Contra essa decisão, defesa e acusação interpuseram apelações perante o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, cuja 4ª Câmara Criminal negou provimento aos recursos (eDOC 3, p. 11-21). Dessa decisão foi manejado, em 28.4.2015, o referido habeas corpus perante o STJ, cuja Quinta Turma, em 4.8.2015, não conheceu da impetração ao fundamento de substitutivo de recurso especial. No entanto, concedeu habeas corpus de ofício “ a fim de determinar que o Juízo competente analise os requisitos previstos no art. 33 do Código Penal para fixação do regime inicial ao paciente ” (eDOC 8, p. 6). Daí a presente impetração, na qual a defesa afirma, em síntese que, “ até a presente data nem o TJRJ, nem o Juiz de primeira instância e nem o Juiz da Vara de Execuções Penais reanalisaram os requisitos para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena ” (eDOC 2, p. 2). Ademais, alega, em síntese, o seguinte: a) desnecessidade da análise fático-probatória, visto que se busca apenas a correta valoração jurídica dos fatos já delimitados pelas instâncias inferiores, as quais, no momento da fixação da pena-base, consideraram favoráveis as circunstâncias judiciais dos arts. 59 do CP e 42 da Lei 11.343/2006; b) o STJ deveria ter fixado o regime semiaberto como inicial para cumprimento de pena, uma vez que o juízo sentenciante reconheceu favoráveis as circunstâncias judiciais dos arts. 59 do CP e 42 da Lei 11.343/2006, sendo certo que o TJ/RJ não modificou a sentença nesse ponto, havendo, portanto, trânsito em julgado para a acusação; c) não houve determinação no sentido de que o tribunal de origem verificasse, analisando os fatos concretos, qual seria o regime mais adequado e isso ocorrera porque “ não teria outra solução do Juízo da instância inferior que não a fixação do regime conforme disposto no § 2° do Código Penal, porque impossível a ele modificar as premissas alcançadas pelo Magistrado sentenciante sobre as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei 11.343/06, quando não houve irresignação da acusação neste ponto, sob pena de violação à coisa julgada (artigo 5°, XXXVI, CRFB/88) e à cláusula da vedação da reformatio in pejus. ” (eDOC 2, p. 5-6); e d) o paciente possui todas as circunstâncias favoráveis contidas nos arts. 59 do CP e 42 da Lei 11.343/2006; assim, a ele deve ser aplicado o contido no art. 33 do CP e, por conseguinte, ser fixado, desde já, o regime semiaberto como inicial para o cumprimento da pena. A impetrante postulou o deferimento de medida liminar “ para fixar, desde já o regime semiaberto como inicial do cumprimento de pena ” (eDOC 2, p. 8). Requereu a concessão definitiva da ordem nos mesmos termos. No presente agravo regimental, sustenta-se, em síntese, o seguinte: a) impossibilidade de a superveniência da progressão de regime configurar motivo para a perda do objeto do presente writ , porquanto o STJ sequer definiu quem deveria fixar o novo regime, pois apenas determinara a baixa dos autos ao juízo competente; malgrado isso, nem o juízo de execução, tampouco o TJ/RJ alteraram o regime inicial de cumprimento de pena, o qual continua a ser o fechado, com base na Lei dos Crimes Hediondos; b) persistência da ilegalidade, visto que o regime inicial é o mesmo, não importando se o paciente progrediu de regime ou não, o que afeta seriamente a execução da pena; e c) o pedido da defesa consiste na alteração do regime inicial e não a alteração do regime atual de pena. O agravante pede, ao final, que “ seja RECONSIDERADA a d. decisão monocrática ou que seja APRESENTADO EM MESA o presente agravo regimental, para julgar o mérito e conceder a ordem conforme requerida na petição inicial ” (eDOC 11, p. 5). É o relatório suficiente. A agravante tem razão. Com efeito, a progressão da pena aplicada ao paciente para o regime semiaberto, pelo juízo de execução, não tem o condão de, por si só, no caso, gerar prejudicialidade do presente writ , cujo pedido visa a fixar, “desde já o regime semiaberto como inicial do cumprimento de pena” (eDOC 2, p. 8). Reconsidero, pois, a decisão proferida em 6.10.2015, com fundamento no art. 317, § 2º, do RI/STF, e passo a julgar a presente ação de habeas corpus . Preliminarmente, destaco da denúncia: “No dia 20 de março de 2013, por volta das 12hs, na Rua Capitão Pedro Correia, na altura do n° 400, no Complexo do Salgueiro, no bairro Itaúna, São Gonçalo, os denunciados, livres e conscientemente, em unidade de ações e desígnios entre si e com outros indivíduos indeterminados, traziam consigo, de forma compartilhada, para fins de comércio, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, o total de 92,7g de cannabis sativa distribuídos em 48 sacolés na cor vermelha, com as inscrições ‘MACONHA-5,00-CVRL', 7,8g de cocaína distribuídos em 14 pequenos tubos cilíndricos, acondicionados em sacolés com as inscrições ‘PORRADÃO DA MALUQUINHA-10-PJL-CVRL' e 9,4g de cocaína compactada em formato de pedras envoltas em papel alumínio distribuídos em 52 sacolés com as inscrições ‘CRIPTONITA-5-CVRLSG" (eDOC 3, p. 49-50) Recebida a denúncia e processada regularmente a ação penal, sobreveio sentença. O paciente foi, portanto, condenado, em primeira instância, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput , da Lei 11.343/2006 (eDOC 3, p. 57-63). Naquela oportunidade, a dosimetria da pena foi realizada da seguinte forma: “Do exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido e CONDENO Rodrigo Carneiro de Lima e Carlos Filipe Alves Costa como incursos nas penas do artigo 33 da Lei 11.343/06. Passo a dosar-lhes a pena e o faço com arrimo nos artigos 59 e 68 do Código Penal. Considerando a primariedade dos acusados, suas personalidades, motivos, circunstâncias, e conseqüências do delito, não havendo qualquer circunstancia que autorize a fixação da pena acima do mínimo legal, fixo-lhes a pena base no mínimo legal, em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Deixo de operar a substituição, nos termos do artigo 44 da Lei 11.343/06. Fixo o regime inicialmente fechado para cumprimento da pena, nos termos do artigo 2°, § 1° da Lei 8.072/90, com a nova redação dada pela Lei 11.464/2007. Os réus mantiveram-se presos durante todo o curso do processo por força de prisão em flagrante, sendo suas liberdades contra-indicadas nesta fase do processo, razão pela qual, nego-lhes o direito de apelarem em liberdade.” (eDOC 3, p. 63) Contra essa decisão, defesa e acusação interpuseram apelações perante o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, cuja 4ª Câmara Criminal negou provimento aos recursos (eDOC 3, p. 11-21). Dessa decisão foi manejado, em 28.4.2015, o referido habeas corpus perante o STJ, cuja Quinta Turma, em 4.8.2015, não conheceu da impetração ao fundamento de substitutivo de recurso especial. No entanto, concedeu habeas corpus de ofício “ a fim de determinar que o Juízo competente analise os requisitos previstos no art. 33 do Código Penal para fixação do regime inicial ao paciente ” (eDOC 8, p. 6). Na presente ação de habeas corpus , a defesa, em síntese, sustenta haver fundamentação idônea para fixação do regime semiaberto para início do cumprimento da pena. Registro que, a partir da declaração de inconstitucionalidade da redação original do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, que estabelecia o regime integralmente fechado para crimes hediondos e assemelhados, a regra geral prevista no artigo 33, §§ 2º e 3º, c/c o artigo 59 do Código Penal passou a nortear a fixação de regime nos crimes de tráfico de entorpecentes. Com o advento da Lei n. 11.464/2007, a redação do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90 foi alterada, estabelecendo que a pena será cumprida inicialmente em regime fechado. Contudo, à luz do mesmo raciocínio que levou esta Suprema Corte a declarar a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado, no julgamento do HC n. 108.840/ES, de relatoria do ministro Dias Toffoli, foi declarada, de forma incidental, a inconstitucionalidade da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena aplicada na condenação por crime hediondo ou equiparado. A jurisprudência do STF consolidou entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o Juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto, atentando-se aos preceitos estabelecidos no art. 33, § 2º, do Código Penal. À guisa de ilustração, colho os seguintes precedentes: HC 122.887, rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 11.9.2014; HC 119.287/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.5.2014; HC 121.043/SP, rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 1º.7.2014; e HC 129.049/DF, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.10.2015. Na hipótese dos autos, entendo que o disposto na Lei dos Crimes Hediondos (obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado) há de ser superado. Da sentença condenatória transitada em julgado para a acusação, extrai-se o reconhecimento de ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59, CP - daí a fixação da pena-base no mínimo legal); ademais, trata-se de condenado não reincidente, o que autoriza a fixação do regime semiaberto (CP, art. 33, § 2º, alínea “b”). Também, como bem destacou a defesa, a Quinta Turma do STJ concedeu habeas corpus de ofício a fim de determinar que o Juízo competente analisasse os requisitos previstos no art. 33 do Código Penal para fixação do regime inicial ao paciente (eDOC 8, p. 6). Todavia, “ até a presente data nem o TJRJ, nem o Juiz de primeira instância e nem o Juiz da Vara de Execuções Penais reanalisaram os requisitos para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena ” (eDOC 2, p. 2). Cumpre ressaltar que a quantidade da pena final (5 anos de reclusão) e as circunstâncias da individualização, tal como avaliadas nas instâncias ordinárias, permitem o regime inicial semiaberto. Nesses termos, seguindo jurisprudência consolidada desta Corte e com fundamento no art. 192 do RI/STF, concedo a ordem para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena. Comunique-se. Publique-se. Brasília, 15 de março de 2016. Ministro Gilmar Mendes Relator Documento assinado digitalmente.