Origem: RESP - 746885 - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Procedência: SÃO PAULO AÇÃO CAUTELAR. PRETENSÃO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A APELO EXTREMO INADMITIDO NA ORIGEM. Não inaugurada a jurisdição cautelar do STF, diante do juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário exarado no Tribunal de origem, e tampouco presentes circunstâncias aptas a autorizar excepcional concessão de efeito suspensivo ao agravo, considerados: i) a escassa probabilidade de êxito do recurso extraordinário com agravo interposto pelo requerente; e ii) o fato de os documentos juntados com a inicial não evidenciarem risco concreto à manutenção da atividade econômica do autor, na hipótese de depósito ou penhora do montante objeto da execução provisória, condicionada, de resto, sua liberação, à apresentação de caução idônea. Ação cautelar a que se nega seguimento. Vistos etc. Trata-se de ação cautelar, com pedido de medida liminar, ajuizada pelo Banco Industrial e Comercial S/A, com o escopo de atribuir efeito suspensivo a apelo extremo interposto em face de acórdão por meio do qual o Superior Tribunal de Justiça conheceu e negou provimento ao recurso especial nº 746.885/SP. O requerente argumenta que, embora o recurso extraordinário tenha sido inadmitido na origem, houve a interposição de agravo nos próprios autos, revestindo-se, este, de plausibilidade jurídica, ante a sustentada demonstração de repercussão geral e de ofensa aos arts. 5º, XXXVI, LIV e LV, e 105, III, da Carta Magna. Alega que, ao conhecer do mencionado recurso especial e manter, por fundamento diverso, a conclusão do Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça teria utilizado a técnica de aplicação do direito à espécie, consagrada na Súmula 456/STF e no art. 257, parte final, do RISTJ, de forma errônea. Nessa perspectiva, pondera que a “ Quarta Turma do STJ, ao afastar, corretamente, a aplicação do CDC, não poderia simplesmente, sob o argumento de aplicar o direito à espécie, concluir pela infração de dispositivos legais relativos à ordem econômica e livre concorrência, dos quais jamais se cogitou no decorrer de todo o processo, de sua fase de conhecimento e probatória, ainda mais sem analisar a causa em sua integralidade " (inicial, fl. 9). Acrescenta que, para concluir, na espécie, pela existência de infração à ordem econômica e à livre concorrência, seria imprescindível produzir prova pericial, a fim de aferir o impacto mercadológico e demonstrar a ocorrência de efetivo prejuízo. Invoca, em abono de sua tese, o teor do voto vencido proferido, pelo Ministro Raul Araújo, por ocasião do recurso especial nº 746.885/SP. Assevera inviável, sob pena de ofensa à garantia do ato jurídico perfeito, a aplicação das Leis nºs 8.884/1994 e 12.529/2011 a eventos ocorridos antes de suas respectivas vigências. Com o intuito de demonstrar a presença do requisito do perigo da demora, consigna que, em sede de execução provisória do referenciado acórdão do Superior Tribunal de Justiça, foi intimado a depositar, no prazo de quinze dias, sob pena de penhora, quantia superior a R$ 54 milhões de reais. Aponta que eventual bloqueio do mencionado montante “ prejudicará sobremaneira as atividades do BICBANCO, afetando sua liquidez em detrimento de todo o mercado interbancário, além de, muito obviamente, deixar de verter recursos para o pagamento de sua estrutura, de seus empregados " (inicial, fl. 16). É o relatório. Decido. 1. Conforme definido pelo Plenário do STF no julgamento da AC 33- MC, relator para o acórdão Ministro Joaquim Barbosa, DJe 10.02.2011, em regra, a concessão de tutela de urgência ao recurso extraordinário pressupõe a verossimilhança da alegação e o risco do transcurso do tempo normalmente necessário ao processamento do recurso e ao julgamento dos pedidos. Além disso, tem-se igualmente por necessário que a jurisdição cautelar do STF esteja instaurada, o que se dá, nos termos da jurisprudência desta Corte, com o juízo positivo de admissibilidade do recurso extraordinário, consubstanciado em decisão proferida pelo Presidente do Tribunal de origem ou resultante do provimento do recurso de agravo (AC 2.440 MC-QO, 2ª Turma, rel. Min. Celso de Mello, DJe 23.10.2009), e que ausentes óbices ao conhecimento do recurso (Pet-AgR 1.859, 2ª Turma, rel. Min. Celso de Mello, DJ 28.4.2000). É necessário, portanto, analisar cada um desses quatro elementos básicos, quais sejam: (i) a abertura da jurisdição cautelar do STF; (ii) a viabilidade processual do recurso, conjugada com (iii) a plausibilidade jurídica das alegações; e (iv) o periculum in mora, considerados os limites do juízo perfunctório tradicionalmente associado às decisões de natureza cautelar. 2. Verifico, desde logo, que, na espécie, não resultou inaugurada a jurisdição cautelar desta Suprema Corte, porquanto negativo o juízo de admissibilidade do recurso extraordinário no Tribunal de origem. Nesse aspecto, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ordinariamente, tem recusado concessão de medida cautelar pertinente a recurso extraordinário que sofreu, na origem, juízo negativo de admissibilidade (AC 2.045 MC-QO, 2ª Turma, rel. Min. Celso de Mello, DJe 18.5.2011). Não se desconhece a jurisprudência desta Corte que, com base no precedente AC 1.550, Min. Joaquim Barbosa, DJ de 18.5.2007 - em que concedido efeito suspensivo a agravo de instrumento manejado contra decisão que inadmitiu o apelo extremo -, autoriza a flexibilização das exigências supra analisadas , mas tal medida só pode ser tomada em situações tão excepcionais que sequer chegam a configurar, propriamente, exceções à regra. A presente hipótese, de qualquer sorte, não é um desses casos. 3. Em sede de cognição cautelar, a probabilidade de êxito do recurso extraordinário com agravo parece escassa, considerada a jurisprudência desta Corte, no sentido de que carece de repercussão geral a alegação de ofensa às garantias do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, quando dependente, o seu exame, de prévia análise de preceitos infraconstitucionais. A propósito, transcrevo a ementa do precedente em que assentada a ausência de repercussão geral do tema: “Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral." (ARE 748371 RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 06/06/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-148 DIVULG 31-07-2013 PUBLIC 01-08-2013) 4. A sustentada afronta à garantia do ato jurídico perfeito também não evidencia a probabilidade de êxito do recurso extraordinário, pois, apesar da referência às Leis nºs 8.884/1994 e 12.529/2011, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça lastreou seu entendimento, quanto à nulidade da realização de “operação casada", em preceitos legais vigentes à época do contrato entabulado entre as partes (outubro de 1993), notadamente nos arts. 2º, IV, “b", da Lei nº 4.137/1962, 5º, II e III, da Lei nº 8.137/1990. 5. De outra parte, encontra-se sedimentado nesta Suprema Corte o entendimento de que inviável o apelo extremo fundado na violação do art. 105, III, da Carta Magna, com vista a rever a correção da decisão do Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, salvo se o julgamento proferido por aquela Corte estiver apoiado em premissas conflitantes, diretamente, com o disposto na Lei Maior, o que não se vislumbra na espécie. Nesse sentido o RE 641.083-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 13.10.2011, assim ementado: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSO CIVIL. PRAZO PROCESSUAL. SUSPENSÃO. REPERCUSSÃO GERAL NÃO EXAMINADA. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. ART. 323 DO RISTF C.C. ART. 102, III, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PREQUESTIONAMENTO. INEXISTÊNCIA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 105, III, DA CONSTITUIÇÃO. REEXAME DE DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA INDIRETA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 279 DO STF. INVIABILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (...) 5. Não cabe recurso extraordinário fundado em violação ao art. 105, III, da Constituição Federal, para rever a correção, no caso concreto, da decisão do Superior Tribunal de Justiça de conhecer ou não do recurso especial, exceto se o julgamento emanado deste Superior Tribunal apoiar-se em premissas que conflitem, diretamente, com o disposto no referido art. 105, III, o que não ocorre no caso dos autos. De modo diverso, se o argumento do recorrente prosperasse, o Supremo Tribunal Federal passaria, em última análise, a julgar o recurso especial. (Precedentes: AI n. 754.296-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe de 16.6.011; AI n. 510.944- AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, 2ª Turma, DJ de 18.11.05; e AI n. 147.736-AgR, Relator o Ministro Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ de 7.5.93) 6. Os princípios da legalidade, o do devido processo legal, o da ampla defesa e do contraditório, bem como a verificação dos limites da coisa julgada e da motivação das decisões judiciais quando a verificação da violação dos mesmos depende de reexame prévio de normas infraconstitucionais, revela ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a instância extraordinária. (Precedentes: AI n. 804.854, 1ª Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 18.08.10 e AI n. 756.336-AgR, 2ª Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 25.10.10). 7. O reexame dos fatos e provas que fundamentaram a decisão recorrida também inviabiliza o processamento do recurso extraordinário, ante a vedação contida no enunciado da Súmula n. 279 desta Corte, verbis: para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 8. Agravo regimental a que se nega provimento." Registro, ainda, ter sido rejeitada a repercussão geral da matéria relacionada ao cabimento de recursos da competência de outros Tribunais no RE 598.365-RG, Rel. Min. Ayres Britto, Pleno DJe 26.3.2010, assim ementado: “PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSOS DA COMPETÊNCIA DE OUTROS TRIBUNAIS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. A questão alusiva ao cabimento de recursos da competência de outros Tribunais se restringe ao âmbito infraconstitucional. Precedentes. Não havendo, em rigor, questão constitucional a ser apreciada por esta nossa Corte, falta ao caso ‘elemento de configuração da própria repercussão geral', conforme salientou a ministra Ellen Gracie, no julgamento da Repercussão Geral no RE 584.608". 6. Também não visualizo a existência de perigo da demora apto a autorizar excepcional concessão de efeito suspensivo ao agravo destinado a assegurar trânsito ao apelo extremo inadmitido na origem, pois os documentos juntados com a peça inaugural não evidenciam risco concreto à manutenção da atividade econômica do requerente, na hipótese de depósito ou penhora do montante objeto da execução provisória. Os elementos juntados com a exordial dão conta de que o capital social do Banco Industrial e Comercial S.A. - BICBANCO é superior a dois bilhões de reais (evento 3, fl. 9, e-STF) e, quanto ao temor de irreversibilidade de medidas executivas, o Juízo da execução provisória, à luz das normas processuais civis aplicáveis à espécie, condicionou o levantamento de valores, pela exequente, à apresentação de caução idônea (evento 12, fl. 2, e- STF). Assim, não tendo sido instaurada a jurisdição cautelar desta Corte, considerado o juízo negativo de admissibilidade do apelo extremo da requerente, e ausente situação excepcional autorizadora de concessão de efeito suspensivo a agravo em recurso extraordinário, nego seguimento à ação cautelar, resultando prejudicado o exame da medida liminar (art. 38 da Lei 8.038/1990 e art. 21, § 1º, do RISTF). Publique-se. Brasília, 19 de outubro de 2015. Ministra Rosa Weber Relatora