Origem: MS - 200604000277139 - TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO Procedência: RIO GRANDE DO SUL DECISÃO: Trata-se de embargos de declaração cujo objeto é decisão monocrática do Ministro Joaquim Barbosa, relator originário do feito, que deu seguimento ao agravo de instrumento, pelos seguintes fundamentos: “Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto de acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim ementado (fls. 427): “ MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO. PRIORIDADE NO PREENCHIMENTO DE VAGAS EXISTENTES OU SURGIDAS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME. ART. 37, IV, DA CF. 1. Os aprovados em concurso público terão prioridade para nomeação sobre novos concursados para preencher vagas existentes quando da abertura do edital e aquelas que porventura surgirem dentro de seu período de validade. 2. O art. 37, IV, da Constituição Federal, dispõe que ‘ durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre os novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira ' . 3. A abertura de novo concurso indicando a necessidade de mais vagas, quando ainda não terminado o prazo do certame anterior, transfere a questão da nomeação do campo da discricionariedade para o da vinculação, uma vez que deve ser observado o direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação. Precedentes do STJ. " Acrescento que tal decisão foi objeto de embargos de declaração, cuja ementa restou assim redigida (fls. 445): “ ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. SURGIMENTO DO DIREITO SUBJETIVO. A mera expectativa de nomeação transmuda-se em direito subjetivo do impetrante no momento em que editado o ato acoimado de ilegal neste mandamus; ou seja, nasce o direito do autor à nomeação a partir da edição da Portaria nº 123, de 21 de junho de 2006, que instituiu comissão para elaborar estudos acerca de novo certame para provimento de cargos do quadro de pessoal do TRF e da Justiça Federal da 4ª Região, dentre os quais aquele no qual o impetrante obteve aprovação no concurso anterior, comprovando a existência de vagas, assim como ‘necessidade, a conveniência e, mais ainda, a intenção de preenchimento do cargo, dentro do prazo de validade do concurso prestado pelo impetrante'. " No recurso extraordinário, alega-se violação do disposto no art. 37, IV, da Constituição. Sustenta-se, em síntese, que “salvo em relação às vagas previstas inicialmente no edital, a nomeação é ato discricionário da Administração, prevalecendo o entendimento de que apenas a inobservância à ordem de classificação e a contratação de servidores a título precário para suprir as vagas existentes é que ofenderiam o direito de preferência estabelecido pelo art. 37, IV, da CF "(fls. 469) e que “ no caso em tela, (...) o ato impugnado por meio de mandado de segurança tão somente instituiu, durante o prazo de validade do certame anterior, ‘comissão destinada à elaboração de estudos para a realização de concurso público', sem que isto tenha resultado na preterição dos candidatos habilitados no primeiro" ( fls. 474). O recorrido sustenta, em contrarrazões, a ilegitimidade do Parquet para recorrer e a existência de direito subjetivo à nomeação. Com razão o recorrente. (...) O Supremo Tribunal Federal, apreciando o RE 598.099 (rel. min. Gilmar Mendes, Plenário, DJe de 03.10.2011), sob a sistemática da repercussão geral, firmou entendimento de que possuem direito público subjetivo à nomeação os candidatos aprovados, classificados dentro do número de vagas ofertadas no edital do concurso público. Na oportunidade, ficou consignado no voto do relator que esse direito não alcança os aprovados excedentes em caso de surgimento ou criação de vagas durante o prazo de validade do concurso: (...) No presente caso, a segurança foi concedida sob o fundamento único de que a edição da Portaria 123, de 06.06.2006, que não lançou edital, mas apenas instituiu comissão para elaborar estudos acerca da realização de novo concurso público, geraria a presunção de existência de vagas. Atente-se que não se tem notícia, nas decisões proferidas pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região neste caso, sequer do surgimento de vaga durante o prazo de validade do concurso, expirado em 27.08.2006, mas apenas possibilidade iminente de surgimento, que somente veio a se concretizar após a expiração do concurso (fls. 420 v.). Não ficou configurado, portanto, o direito subjetivo do recorrido à nomeação. Do exposto, com base no art. 544, § 3º e § 4º, do Código de Processo Civil, redação anterior à Lei 12.322/2010, conheço do agravo para, desde logo, dar provimento ao recurso extraordinário, denegando a segurança. Sem honorários (Súmula 512/STF)." A parte embargante alega que possui direito subjetivo de ser mantido no cargo em que tomou posse por decisão judicial, tendo em vista que ficou configurado no acórdão de origem que houve preterição . Reconsidero a decisão de fls. 535-538. Passos à análise do recurso. A decisão proferida pelo Tribunal de origem está alinhada à jurisprudência desta Corte, no sentido de que a abertura de edital de novo concurso, no prazo de validade de certame anterior, em que constam candidatos aprovados, ainda que fora do número de vagas, acarreta preterição. Nesse sentido, veja-se a ementa do RE 715.479-AgR, Rel. Min. Luiz Fux: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SELEÇÃO INTERNA. PRAZO DE VALIDADE. OFENSA REFLEXA. ANÁLISE DE CLÁUSULAS EDITALÍCIAS. ÓBICE DA SÚMULA 454/STF. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 279/STF. 1. Os critérios adotados pelo edital do certame, quando aferidos pelas instâncias ordinárias, não podem ser revistos pela E. Suprema Corte, em razão da necessidade de análise de normas infraconstitucionais e da incidência das Súmulas 279 e 454 desta Corte. 2. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional, torna inadmissível o recurso extraordinário. 3. O recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo- se à análise da violação direta da ordem constitucional. 4 . A interpretação de cláusulas editalícias não viabiliza o recurso extraordinário, a teor do Enunciado da Súmula 454 do Supremo Tribunal Federal. 5. In casu , o acórdão recorrido assentou: APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA PRETERIÇÃO NO CHAMAMENTO DE CANDIDATOS EM CONCURSO ANTERIOR ANTES DE EXPIRADO O PRAZO DE VALIDADE ACOLHIDA RECURSO PROVIDO . 6. Agravo regimental DESPROVIDO." No caso, o Tribunal de origem assentou que houve preterição do recorrido. Com efeito, entendeu-se que, “ agindo como agiu, a Administração demonstrou a necessidade, a conveniência e, mais ainda, a intenção de preenchimento do cargo, dentro do prazo de validade do concurso prestado pelo impetrante ". Desse modo, dissentir dessa conclusão demandaria uma nova análise dos fatos e do material probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279/STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário." Diante do exposto, reconsidero a decisão recorrida para conhecer do agravo e negar seguimento ao recurso extraordinário (art. 544, § 4º, II, b , CPC c/c art. 21, § 1º, do RI/STF). Publique-se. Brasília, 13 de outubro de 2015. Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO Relator