Superior Tribunal de Justiça - 01/09/2017 - Padrão - Pg. 331

EMENTA HABEAS CORPUS . CONDENAÇÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA MODALIDADE INTERCORRENTE. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DA CONDENAÇÃO. NÃO INTERRUPÇÃO. RATIFICADA A LIMINAR OUTRORA DEFERIDA. CONCESSÃO DA ORDEM. DECISÃO Trata-se de habeas corpus , com pedido liminar, impetrado pela Defensoria Pública em favor de JOSE CARLOS MARQUES DOS SANTOS, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Embargos de Declaração nº 0074937-76.2009.8.26.0224/50000). Segundo os autos, em 17 de agosto de 2011 , o paciente foi condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime fechado , como incurso no art. 33, caput , da Lei 11.343/06 (fls. 49/56). Irresignadas, acusação e defesa interpuseram recurso de apelação. O Tribunal de Justiça bandeirante, contudo, negou provimento a ambos os reclamos, na assentada de 16 de janeiro de 2013 (fls. 72/91). A defesa interpôs recurso especial, o qual não foi admitido. Contra essa decisão, foi interposto agravo em recurso especial. Em 04 de novembro de 2015 , decidi, monocraticamente, o recurso, conhecendo-o, para dar provimento ao recurso especial, reconhecendo a violação ao artigo 33, §§2º e 3º do Código Penal e determinando o retorno os autos aos Sodalício estadual para avaliação quanto à possibilidade de modificação do regime inicial de cumprimento de pena. Em novo julgamento ocorrido em 27 de abril de 2016 , o Tribunal de Justiça ratificou a fixação do regime inicial mais gravoso (fls. 160/164). Na sequência, a defesa opôs embargos declaratórios com vistas a sanar omissão, para que fosse reconhecida a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva na modalidade intercorrente, acarretando a declaração da extinção da punibilidade. O Tribunal de Justiça, contudo, rejeitou os embargos, em aresto assim ementado (fl. 169): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO (CPP, ART. 619) - ALEGAÇÃO DA OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, POSTULANDO-SE A DECLARAÇÃO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO RÉU. DESCABIMENTO - LAPSO TEMPORAL EXTINTIVO DA PUNIBILIDADE QUE NÃO DECORREU, NO CASO, ENTRE OS MARCOS INTERRUPTIVOS ELENCADOS NA LEGISLAÇÃO (CP, ARTS. 109, V E 117) - PRECEDENTES - VÍCIOS ENSEJADORES DOS EMBARGOS QUE NÃO RESTARAM VERIFICADOS NO ACÓRDÃO — PRETENSÃO INFRINGENTE INADMISSÍVEL - INSATISFAÇÃO COM O CONTEÚDO DA DECISÃO EMBARGADA QUE NÃO ENSEJA O MANEJO DOS EMBARGOS - PRECEDENTES - EMBARGOS DECLARA TÓRIOS REJEITADOS. Daí o presente mandamus , no qual insiste a impetrante na tese de prescrição da pretensão punitiva, alegando, em síntese, que o acórdão confirmatório da sentença não teria o condão de interromper o lapso do prazo prescricional. Aduz que, entre a data de publicação da sentença até a data de impetração do habeas corpus, transcorreu prazo superior a 4 anos, a ensejar a aplicação dos artigos 110, §1º, c.c o art. 109, V, ambos do Código Penal. Ressalta que o paciente ficou preso por quase um ano e quatro meses, sendo que " caso não deferida a liminar, o paciente poderá permanecer em cárcere, em regime fechado, cumprindo pena que já deveria ter sido extinta pela prescrição" . Ao final, pede, liminarmente, possa o paciente aguardar em liberdade o julgamento do presente writ . No mérito, pugna seja reconhecida a prescrição da pretensão punitiva em sua modalidade intercorrente. Estes autos foram distribuídos por prevenção do AREsp nº 728475/SP, interposto em favor do ora paciente, ao qual fora dado provimento, nos termos supramencionados. O pedido de medida liminar foi deferido, às fls. 180-182, para que o paciente possa aguardar em liberdade o julgamento do presente writ, se por outro motivo não estiver preso. As informações solicitadas foram trazidas às fls. 198-374 e 377-419. Com vista dos autos, manifestou-se o Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Hugo Gueiros Bernardes Filho, pelo concessão da ordem, "para que se declare extinta a punibilidade do paciente"(fls. 421-426). É o relatório. Decido. Assiste razão à Defesa. Eis a ementa do acórdão impugnado: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO (CPP, ART. 619) - ALEGAÇÃO DA OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, POSTULANDO-SE A DECLARAÇÃO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO RÉU. DESCABIMENTO - LAPSO TEMPORAL EXTINTIVO DA PUNIBILIDADE QUE NÃO DECORREU, NO CASO, ENTRE OS MARCOS INTERRUPTIVOS ELENCADOS NA LEGISLAÇÃO (CP, ARTS. 109, V E 117) - PRECEDENTES - VÍCIOS ENSEJADORES DOS EMBARGOS QUE NÃO RESTARAM VERIFICADOS NO ACÓRDÃO PRETENSÃO INFRINGENTE INADMISSÍVEL - INSATISFAÇÃO COM O CONTEÚDO DA DECISÃO EMBARGADA QUE NÃO ENSEJA O MANEJO DOS EMBARGOS -PRECEDENTES - EMBARGOS DECLARATÓRIOS REJEITADOS. (fl. 169) No que interessa, essa é a fundamentação do aresto combatido: [...] A inicial acusatória ofertou-se em 16 de outubro de 2009 e foi recebida em 22 de abril de 2010 (fls. 149/150), e seguindo-se o processo, restou proferida a sentença de fls. 230/233, publicada em 17 de agosto de 2011, que deu os réus como incursos no artigo 33 da Lei 11.343/2006 e os condenou às penas, cada um, de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, no regime inicial fechado, além de 166 dias-multa, absolvendo-os relativamente ao delito associativo (grifos nossos). Contra o julgado, interpuseram a Defesa e o Ministério Público recursos de apelação, aos quais esta e. Câmara Criminal, à unanimidade, negou provimento para manter o decreto condenatório, nos exatos termos do acórdão de fls. 327/346, publicado em 16 de março de 2013. Anotando-se por oportuno o reconhecimento da prescrição relativamente ao corréu Luciano (fls. 423/425), é certo que interposto recurso especial pela Defesa, o e. Superior Tribunal de Justiça - em sede de agravo (n° 72S.745/SP) - proveu a irresignação para determinar a avaliação da possibilidade de substituição da reprimenda corporal, publicando-se o acórdão da Corte Superior em 9 de novembro de 2015 (fls. 475/479). E proferindo assim novo julgamento, esta e. Câmara manteve, integralmente, os termos do acórdão anterior, e entendeu incabível a modificação do regime inicial de cumprimento (fls. 533/538), publicado agora o aresto em 16 de maio de 2016 (fl.539). Ora, se vê que diante da pena aplicada - de 1 ano e 8 meses - o prazo prescricional, a teor do disposto no artigo 109, inciso V, do Código Penal, é o de 4 (quatro) anos, que não obstante o respeito aos entendimentos em sentido contrário, não decorreu entre qualquer dos marcos interruptivos elencados no artigo 117 do Código Penal. Com efeito, pois nos exatos termos do artigo 117 do Código Penal, o curso da prescrição interrompe-se: [...] Descabida, portanto, a tese de que o acórdão que confirma sentença condenatória a quo não deve ser interpretado como acórdão condenatório, restando claro que o efeito interruptivo também alcança o acórdão confirmatório de sentença condenatória recorrível que no caso, passa a ter caráter substitutivo da decisão de primeiro grau, independentemente de reformar ou somente confirmá-la, tornando-se causa interruptiva da prescrição. Posicionamento em contrário, data venia, ensejaria a interposição de reiterados recursos (embargos de declaração, recurso especial e/ou recurso extraordinário) com mero intuito procrastinatório, visando unicamente se obter a extinção da punibilidade sem que o condenado sequer tenha iniciado o cumprimento efetivo da reprimenda. Nesse sentido: [...] Diante do exposto, FICAM REJEITADOS os embargos de declaração. (fls. 168-175) Da análise dos autos, observa-se que a pena aplicada pelo magistrado sentenciante foi de 01 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, cujo prazo prescricional é de 04 (quatro) anos, a teor do art. 109, inciso V, do CP. A sentença foi publicada em 07/08/2011. O acórdão confirmatório da condenação foi publicado em 16/03/2013. Em sede de agravo em recurso especial, em acórdão publicado no dia 09/11/2015, esta Corte determinou o retorno dos autos ao Sodalício estadual, para avaliação quanto à possibilidade de modificação do regime inicial de cumprimento de pena. Em novo julgamento, publicado no dia 16/05/2016, foram mantidos, integralmente, os termos do acórdão anterior. O acórdão que confirmou a condenação em 16/03/2013 e 16/05/2016 não é marco interruptivo da prescrição, conforme reiterada jurisprudência desta Corte. Este Sodalício tem proclamado que o acórdão que mantém condenação não é causa interruptiva da prescrição. Confiram-se os seguintes julgados: CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL. DISPARO DE ARMA DE FOGO. PRESCRIÇÃO. RECONHECIMENTO EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECRETADA. RECURSO PROVIDO. I - Ultrapassado o prazo prescricional contado da data da publicação da sentença, considerando que o acórdão que a confirmou não constitui causa interruptiva de seu curso, verifica-se o transcurso do prazo estipulado em lei para que se opere a prescrição. II. Declarada a extinção da punibilidade do recorrente. III. Recurso provido. (REsp 1180148/CE, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2011, DJe 14/03/2011) PENAL. PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INOCORRÊNCIA. REJEIÇÃO. 1. O acórdão que apenas corrige o quantum da pena aplicada, mantendo hígido o juízo condenatório, não é marco interruptivo da prescrição. Precedentes. 2. Ausentes quaisquer dos vícios elencados no art. 619 do Cód. de Pr. Penal, são incabíveis os embargos de declaração. 3. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no HC 174.850/PR, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 01/03/2011, DJe 21/03/2011) HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. ART. 61 DO CPP. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. LAPSO PRESCRICIONAL TRANSCORRIDO. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DA CONDENAÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO DE MARCO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte de Justiça firmou o entendimento de que o acórdão confirmatório da condenação - ainda que altere a pena fixada no édito repressivo - não é marco interruptivo da prescrição, porquanto não se trata de anulação do decreto condenatório, de tal sorte que não possui o condão de modificar a validade da sentença para interromper o prazo prescricional. 2. Na hipótese dos autos, verifica-se que já transcorreu tempo suficiente para o reconhecimento da prescrição com base na pena in concreto, porquanto os fatos narrados na denúncia ocorreram em 18-3-2004, a

EMENTA HABEAS CORPUS . ROUBOS CIRCUNSTANCIADOS. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. COMPENSAÇÃO PARCIAL POSSIBILIDADE. TERCEIRA FASE DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. AUMENTO SUPERIOR A 1/3. INEVIDÊNCIA DE VIOLAÇÃO DA SÚMULA 443/STJ. REFERÊNCIA A FATOR CONCRETO. PARECER PARCIALMENTE ACOLHIDO. Ordem concedida em parte. DECISÃO Renan Carlos Vasques Bonelli e acusação insurgiram-se contra a sentença proferida no Processo n. 3000329-87.2012.8.26.0115, da 2ª Vara Criminal da comarca de Jundiaí, na qual foi o ora paciente condenado por infração ao art. 157, § 2º, I, II e V, c/c o art. 70, caput , ambos do Código Penal, às penas de 6 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e 15 dias-multa, vedado o direito de recorrer em liberdade. No Tribunal de Justiça de São Paulo, a Nona Câmara de Direito Criminal, em 9/3/2017, por votação unânime, deu parcial provimento aos recursos das partes, para fixar a reprimenda final de Renan em 8 anos, 9 meses e 23 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e 21 dias-multa, mantida, no mais, a sentença. A condenação transitou em julgado para ambas as partes. Consoante as informações, o paciente está custodiado em regime fechado na Penitenciária de Marabá Paulista, resgatando a pena fixada nos autos da ação penal n° 3000201-67.2012.8.26.0115, da Segunda Vara Criminal da Comarca de Jundiaí, registrada como Execução 02, com início em 27 de agosto de 2015 e término previsto para 16 de outubro de 2019, possuindo outras duas execuções por cumprir, dentre elas a sanção imposta na ação penal objeto da presente impetração (fl. 47). Neste writ , a Defensoria Pública busca, com a alegação de violação ao disposto na Súmula n. 443/STJ, bem como de necessidade de preponderar a confissão espontânea sobre a reincidência, a imediata compensação entre ambas e a redução da reprimenda na terceira fase, utilizando-se a fração de 1/3, e não de 5/12, em razão da presença das três causas de aumento reconhecidas na origem. O pedido liminar foi indeferido. Depois da juntada de informações e de documentos (fls. 45/80), opinou o Ministério Público Federal nestes termos (fl. 82): PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. UTILIZAÇÃO INADEQUADA DO WRIT . NÃO CONHECIMENTO. PACIENTE CONDENADO PELA PRÁTICA DO CRIME DE ROUBO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 67 DO CÓDIGO PENAL. CONCURSO ENTRE REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA NA TERCEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA EM FRAÇÃO SUPERIOR À MÍNIMA. AUSÊNCIA DE CONCRETA FUNDAMENTAÇÃO. SIMPLES REFERÊNCIA AO NÚMERO DE CAUSAS DE AUMENTO. ILEGITIMIDADE DA MAJORAÇÃO. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NA SÚMULA Nº 443/STJ. COAÇÃO ILEGAL CARACTERIZADA. PARECER, EM PRELIMINAR, PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT E, NO MÉRITO, PELA CONCESSÃO DA ORDEM. É o relatório. Esta Corte sedimentou o entendimento no sentido de serem igualmente preponderantes a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea. Todavia, não é viável a compensação integral das mencionadas agravante e atenuante, quando se tratar de reincidência específica. Precedentes . (HC n. 396.470/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 14/8/2017). Afinal, a compensação integral implicaria ofensa aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, mormente porque a reincidência específica exige maior reprovação, devendo, pois, prevalecer sobre a mencionada atenuante. Todavia, possível a compensação parcial (Precedentes) . (AgRg no HC n. 393.743/RJ, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/8/2017). Nessa linha, a propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS . FURTO QUALIFICADO E FURTO SIMPLES. DOSIMETRIA. PLEITO DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PACIENTE REINCIDENTE ESPECÍFICO. COMPENSAÇÃO PARCIAL. POSSIBILIDADE . AGRAVANTE DO ART. 61, I, DO CP. AUMENTO EM 6 MESES DE RECLUSÃO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A Terceira Seção do STJ, em 23/05/2012, por ocasião do julgamento do EREsp n. 1.154.752/RS, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, pacificou o entendimento segundo o qual a atenuante da confissão espontânea, na medida em que compreende a personalidade do agente, é circunstância preponderante, devendo ser compensada com a agravante da reincidência, igualmente preponderante. 2. Não é devida, contudo, a compensação integral entre a confissão e a reincidência quando a recidiva do réu for específica ou numerosa, por evidenciar maior reprovabilidade . 3. Inexiste, na lei, parâmetros aritméticos para a aplicação de atenuantes e de agravantes, cabendo ao magistrado, em face da discricionariedade motivada e atento aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, fixar o patamar que melhor se aplique ao caso. 4. Não há falar em ilegalidade na majoração da pena acima de 1/6, na segunda fase da dosimetria, em face da reincidência específica do réu - o que, a teor da jurisprudência desta Corte, é plenamente aceito -, na medida em que a fração de aumento eleita pelas instâncias ordinárias ancorou-se em circunstância excepcional do caso concreto. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 379.039/SC, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 8/5/2017) HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DESCABIMENTO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO PARCIAL UTILIZADA COMO ELEMENTO DE CONVICÇÃO PELO MAGISTRADO . INCIDÊNCIA DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, III, d, DO CÓDIGO PENAL. REINCIDÊNCIA EM CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO . COMPENSAÇÃO PARCIAL. POSSIBILIDADE . WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. 2. A confissão parcial do réu configura a atenuante do art. 65, III, d, do Código Penal quando utilizada na formação da convicção do Magistrado. Nesse sentido: HC n. 337.662/RJ, Relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 01/08/2016 . 3. A compensação da confissão com a reincidência, apesar de admitida por esta Corte (REsp 1.341.370/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 17/04/2013), não pode ser realizada de forma integral na hipótese em análise, por se tratar de reincidência específica em crimes contra o patrimônio . Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para aplicar a atenuante da confissão espontânea e compensá-la com a reincidência, de forma parcial . (HC n. 372.312/RJ, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 16/11/2016) E, como bem anotado pelo Subprocurador-Geral da República Rogério de Paiva Navarro, a presença de três causas de aumento de pena previstas no § 2º, do artigo 157, da lei substantiva penal, somente autoriza a majoração da sanção na derradeira etapa da dosimetria acima do patamar mínimo de 1/3 quando as circunstâncias do caso concreto assim justificarem (fl. 87). No caso dos autos, o Juízo sentenciante, na terceira etapa do cálculo da pena, procedeu ao aumento de metade, mas o Tribunal a quo reformou a decisão e reduziu a 5/12 a fração de elevação da pena. Para justificar tamanho aumento, houve referência às três causas (emprego de arma, concurso de agentes e restrição de liberdade), ao concurso formal, e ainda, conforme o acórdão (fl. 65): o pavor causado às vitimas pela restrição de sua liberdade será considerado na terceira fase da dosimetria . Como foi apresentada particularidade que cercou a prática do crime, fator, ademais, que evidencia uma maior reprovabilidade da conduta, não é possível afirmar que, no ponto, existe manifesta ilegalidade. Nessa linha, por exemplo, HC n. 176.047/SP, Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, DJe 8/3/2012. Pelo exposto, acolho em parte o parecer ministerial e, com base na jurisprudência, concedo a ordem para determinar que o Juízo das Execuções proceda à nova dosimetria da pena, reconhecendo a possibilidade da compensação de forma parcial entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, mantendo-se, no mais, o teor do decreto condenatório. Publique-se. Brasília, 30 de agosto de 2017. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator

EMENTA EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS . AGRAVO EM EXECUÇÃO. COMUTAÇÃO DE PENAS. DECRETO Nº 8.380/2014. DEFERIMENTO PELO JUÍZO A QUO . DECISÃO CASSADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. FALTA GRAVE PRATICADA FORA DO PRAZO LEGAL. INTERRUPÇÃO DO LAPSO TEMPORAL. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. BENEFÍCIO CONDICIONADO À COMPROVAÇÃO DE PREENCHIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO DECRETO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. Não é possível interromper-se o lapso temporal para a concessão de comutação de pena, em razão do cometimento de falta grave. Ademais, fere o princípio da legalidade fundamentar a vedação da comutação da pena em requisitos não previstos no decreto, visto que os pressupostos para a concessão do benefício são da competência privativa do Presidente da República. Precedentes. 2. Ordem concedida para restabelecer a decisão do juízo da execução que concedeu a comutação da pena ao paciente, ante o preenchimento dos requisitos previstos no Decreto n.º 8.380/2014 (Execução n.º 873.008). DECISÃO Cuida-se de habeas corpus , sem pedido liminar, impetrado pela Defensoria Pública em favor de WELLINGTON LEITE DA SILVA, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Agravo em Execução Penal n.º 9000035-52.2016.8.26.0224). Consta dos autos que o ora paciente foi condenado a cumprir pena de 11 (onze) anos, 3 (três) meses e 3 (três) dias de reclusão, em regime inicial fechado. O Juízo da Vara de Execuções Criminais da Comarca de Guarulhos/SP, em 17.6.2015, deferiu-lhe a comutação de penas, com fundamento no art. 2º do Decreto n.º 8.380/2014. O parquet , insatisfeito, interpôs agravo em execução, ao qual o tribunal de origem deu provimento, em acórdão assim sintetizado: Agravo em Execução. Comutação deferida nos termos do Decreto n.º 8.380/2014. Prática de falta disciplinar de natureza grave, em 10/04/2012, consistente na prática de novo crime. Falta grave interrompe lapso temporal para obtenção do benefício da comutação. Agravo provido para cassar a decisão recorrida. No presente mandamus , alega a impetrante, inicialmente, que é da competência exclusiva do Presidente da República a edição dos decretos de indulto e de comutação de penas, conforme preceitua o art. 84, inciso XII, da Constituição Federal. Aduz que o Presidente da República, ao editar o Decreto n.º 8.380/2014, estabeleceu os requisitos para a obtenção dos benefícios. Sustenta, em síntese, que, "estabelecidos tais requisitos, não se podem criar outros não previstos no Decreto Presidencial, mormente em prejuízo do apenado" (fl. 3). Sublinha que, "ao contrário do que constou da decisão ora impugnada, o mérito do paciente deve ser examinado na data da publicação do Decreto, visto que a única exigência subjetiva feita por ele é o não cometimento de faltas disciplinares nos doze meses anteriores à sua publicação (art. 4º)" (fl. 3). Cita precedentes desta Corte para corroborar sua tese. Requer a concessão da ordem para "cassar a decisão combatida, concedendo a comutação pleiteada", uma vez preenchidos os requisitos objetivo e subjetivo estabelecidos pelo Decreto n.º 8.380/2014. Solicitadas informações (fls. 19-20), estas foram juntadas aos autos às fls. 25-26 e 28-51. O Ministério Público Federal, às fls. 53-54, manifestou-se pela concessão da ordem. É o relatório . Decido . No caso em apreço, a comutação foi requerida com fulcro no Decreto n.º 8.380/2014. Eis o que estabelece o citado decreto, no que interessa: Art. 2º Concede-se a comutação da pena remanescente, aferida em 25 de dezembro de 2014, de um quarto, se não reincidentes, e de um quinto, se reincidentes, às pessoas condenadas à pena privativa de liberdade, não beneficiadas com a suspensão condicional da pena que, até a referida data, tenham cumprido um quarto da pena, se não reincidentes, ou um terço, se reincidentes, e não preencham os requisitos deste Decreto para receber indulto. § 1º O cálculo será feito sobre o período de pena já cumprido até 25 de dezembro de 2014, se o período de pena já cumprido, descontadas as comutações anteriores, for superior ao remanescente. § 2º A pessoa que teve a pena anteriormente comutada terá a nova comutação calculada sobre o remanescente da pena ou sobre o período de pena já cumprido, nos termos do caput e § sem necessidade de novo requisito temporal e sem prejuízo da remição prevista no art. 126 da Lei de Execução Penal. Art. 3º Concede-se comutação às pessoas condenadas à pena privativa de liberdade que não tenham, até 25 de dezembro de 2014, obtido as comutações, de decretos anteriores, independente de pedido anterior. Art. 4º Na declaração do indulto ou da comutação de penas deverá, para efeitos da integralização do requisito temporal, ser computada a detração de que trata o art. 42 do Código Penal e, quando for o caso, o art. 67 do Código Penal Militar, sem prejuízo da remição prevista no art. 126 da Lei de Execução Penal. Parágrafo único. A aplicação de sanção por falta disciplinar de natureza grave, prevista na Lei de Execução Penal, não interrompe a contagem do lapso temporal para a obtenção da declaração do indulto ou da comutação de penas previstos neste Decreto . Art. 5º A declaração do indulto e da comutação de penas previstos neste Decreto fica condicionada à inexistência de aplicação de sanção, reconhecida pelo juízo competente, em audiência de justificação, garantido o direito ao contraditório e à ampla defesa, por falta disciplinar de natureza grave, prevista na Lei de Execução Penal, cometida nos doze meses de cumprimento da pena, contados retroativamente à data de publicação deste Decreto . § 1º A notícia da prática de falta grave ocorrida após a publicação deste Decreto não suspende e nem impede a obtenção de indulto ou da comutação de penas. § 2º As restrições deste artigo não se aplicam às hipóteses previstas nos incisos X e XI do caput do art. 1º. (...) Art. 10. Para a declaração do indulto e comutação das penas não se exigirá requisito outro, senão os previstos neste Decreto . Os supracitados requisitos foram elencados pelo Presidente da República, em conformidade com o artigo 84, XII, da Constituição Federal, visto que é atribuição presidencial estabelecer as condições a serem verificadas pelo juízo da execução para o deferimento da comutação. Desse modo, a sentença proferida pelo magistrado sobre a comutação tem meramente natureza declaratória. Observa-se, pois, que o juízo singular analisou os requisitos legais e entendeu ser caso de concessão do benefício. O Colegiado estadual, no entanto, indeferiu o benefício, consignando que, "no que se refere à interrupção do prazo para concessão do benefício pelo cometimento de falta grave, embora me perfilhasse à corrente que entende não ter a falta disciplinar de natureza grave o condão de interromper o interstício aquisitivo da comutação, após aprofundada reflexão resolvi mudar meu posicionamento". Aduziu, ainda, que, "como a conduta faltosa interfere no mérito do sentenciado, inegavelmente, reinicia o cômputo de novo período aquisitivo para obtenção desse benefício" (fl. 13). Asseverou, por fim, que, "no caso em exame, ainda que se considere como preenchido o requisito de ordem temporal, posto que a falta grave cometida foi anterior ao prazo previsto no Decreto Presidencial n.º 8.380/2014, forçoso convir que a prática de falta grave denota ausência de mérito do sentenciado" (fl. 13). Cumpre assinalar, inicialmente, que a falta grave não interrompe o lapso temporal para a obtenção da comutação e do indulto. Confiram-se, entre outros, os seguintes precedentes: EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. HOMOLOGAÇÃO JUDICIAL DO RECONHECIMENTO DE FALTA DISCIPLINAR GRAVE. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL A QUO . SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. POSSIBILIDADE DE RELATIVIZAÇÃO DA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ALTERAÇÃO DA DATA-BASE PARA FUTUROS BENEFÍCIOS DA EXECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE PARA LIVRAMENTO CONDICIONAL, COMUTAÇÃO E INDULTO. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. (...). IV - A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o REsp n. 1.364.192/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou orientação no sentido de que "a prática de falta grave interrompe o prazo para a progressão de regime, acarretando a modificação da data-base e o início de nova contagem do lapso necessário para o preenchimento do requisito objetivo" (REsp n. 1.364.192/RS, Terceira Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 17/9/2014). V - Esse entendimento foi consolidado com a recente edição da Súmula 534/STJ, que dita in verbis : "A prática de falta grave interrompe a contagem do prazo para a progressão de regime de cumprimento de pena, o qual se reinicia a partir do cometimento dessa infração". VI - Contudo, no que diz respeito ao livramento condicional, esta Corte Superior possui entendimento sumulado no sentido de que "a falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional" (Súmula 441/STJ). VII - De igual modo, é firme a jurisprudência no entendimento de que "a prática de falta grave não interrompe o prazo para fim de comutação de pena ou indulto" (Súmula 535/STJ). Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para cassar em parte a r. decisão do juiz singular e afastar a interrupção da contagem do lapso temporal, pelo cometimento de falta grave, em relação aos benefícios do livramento condicional, da comutação e do indulto de penas. (HC 373.274/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 07/03/2017) RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS . EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. ALTERAÇÃO DO MARCO INICIAL PARA CONCESSÃO DE NOVOS BENEFÍCIOS, EXCETO PARA FINS DE LIVRAMENTO CONDICIONAL, INDULTO E COMUTAÇÃO DA PENA. APLICAÇÃO EXTENSIVA DO ART. 127 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.364.192/RS, consolidou o entendimento de que "a prática de falta grave interrompe o prazo para a progressão de regime, acarretando a modificação da data-base e o início de nova contagem do lapso necessário para o preenchimento do requisito objetivo", excetuando, no entanto, a alteração do marco inicial para a concessão de livramento condicional, indulto e comutação da pena. 2. A aplicação extensiva do art. 127 da Lei de Execuções Penais, a fim de aplicar o limite de 1/3 aos demais benefícios da execução, não encontra respaldo na jurisprudência desta Corte e nem do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental desprovido.

DECISÃO Ao relatório de fls. 91/93, acrescente-se que a defesa acostou petição às fls. 97/101, requestando a reapreciação do pleito preambular. Aponta a demora das instâncias de origem em prestar as informações solicitadas por este Juízo para apreciação do mérito do habeas corpus. Assinala que o Ministério Público Federal foi intimado da decisão que indeferiu a liminar em 10.07.2017, porém, até o presente momento, não apresentou parecer. Requer seja reapreciado o pleito liminar, em que se busca o reconhecimento de excesso prazal para formação da culpa, ou seja o feito colocado imediatamente em pauta para julgamento. É o relatório. Decido. Conquanto se louve o esforço do causídico, não há que se falar no deferimento do pedido de reconsideração. Perlustrando os autos, denota-se que já foram acostadas aos autos as informações prestadas pelo Juízo de primeira instância, remanescendo apenas a juntada de informações da autoridade coatora. Ademais, não houve a deflagração do prazo para o órgão ministerial apresentar parecer. O que houve, em verdade, foi a intimação acerca da decisão em sede preambular. Em termos, os autos aguardam a apresentação de informações pela autoridade coatora para que sejam encaminhados à apreciação do Ministério Público. Dessa feita, inviável o acolhimento do pedido para que seja incluído o processo em pauta para imediato julgamento, porquanto deve ser observado à risca o rito regimental e legal (Lei 8.038/90). Lado outro, também não vislumbro a possibilidade de reconhecimento do excesso prazal em sede liminar. Como outrora afirmado na decisão de fls. 91/93, a tese de excesso de prazo trazida a desate demanda juízo percuciente dos autos, em atenção às peculiaridades do caso concreto, tais como a complexidade da matéria a ser julgada, número de acusados, etc. De fato, o pleito preambular almejado, nos termos em que deduzido, se confunde com o próprio mérito do presente mandamus , cuja resolução demanda análise pormenorizada dos autos e julgamento pelo Órgão Colegiado, juiz natural da causa. Nesse sentido: "AGRAVO INTERNO NO HABEAS CORPUS. DECISÃO QUE INDEFERE A LIMINAR. RECURSO INCABÍVEL. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO NÃO CONHECIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de não ser cabível a interposição de agravo regimental contra decisão de relator que motivadamente defere ou indefere liminar em habeas corpus . 2. Não se verifica na decisão agravada manifesta ilegalidade a justificar o deferimento da tutela de urgência, tendo em vista que a análise do alegado constrangimento ilegal confunde-se com o próprio mérito da impetração e implica análise pormenorizada dos autos, devendo ser reservada à apreciação perante o colegiado, após manifestação do Ministério Público Federal. 3. Agravo interno não conhecido." (AgInt no HC 351.319/SE, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016) Ante o exposto, indefiro o pedido de reconsideração. Reitere-se o pedido de informações anteriormente solicitadas à autoridade coatora. Após, encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal para o oferecimento de parecer, conforme o determinado às fls. 261/266. Publique-se. Cumpra-se. Brasília, 30 de agosto de 2017. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA Relatora

EMENTA HABEAS CORPUS . PRISÃO PREVENTIVA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. NOVO TÍTULO. PERDA DO OBJETO. Habeas corpus prejudicado. Cassada a liminar anteriormente deferida. DECISÃO Este habeas corpus impetrado em favor de Kaian Oliveira da Silva , o qual buscava a revogação da prisão preventiva, perdeu o objeto. Em consulta à página do Tribunal de Justiça, na internet, verifiquei que, em 10/8/2017, o Juízo da 3 a Vara Criminal da Comarca de Itanhaém/SP (Autos n. 0005833-21.2016.8.26.0266) proferiu sentença condenatória em desfavor do ora paciente. Na oportunidade, foi decretada a prisão cautelar do paciente. A partir da sentença condenatória, a prisão cautelar, se mantida, decorre de novo título judicial. Dessa forma, prosseguir na análise deste feito implicaria inadmissível supressão de instância. Ante o exposto, julgo prejudicado o habeas corpus. Fica cassada a liminar anteriormente deferida. Publique-se. Brasília, 30 de agosto de 2017. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator

DECISÃO VALDEIR JOÃO CHAGAS , paciente neste habeas corpus, estaria sofrendo coação ilegal em decorrência do excesso de prazo para o julgamento da Apelação Criminal n. 0001683-83.2014.8.26.0648 pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo . Depreende-se das informações prestadas pela Corte de origem que, em 29/6/2017, sobreveio o julgamento do referido recurso , em que, por maioria, foi dado parcial provimento ao apelo da defesa para readequar a pena do paciente para 10 anos, 3 meses e 20 dias de reclusão, e 20 dias-multa, mantida, no mais, a sentença (fls. 25-52). À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, julgo prejudicado este habeas corpus, pela superveniente perda do objeto. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 29 de agosto de 2017. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ Relator

EMENTA PENAL. HABEAS CORPUS . RECEPTAÇÃO. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. CONFISSÃO NÃO CONSIDERADA NA CONDENAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. REGIME INICIAL FECHADO. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. REPRIMENDA DEFINITIVA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. REINCIDÊNCIA. DIREITO AO REGIME SEMIABERTO. SÚMULA N. 269 DO STJ. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE 1. É firme a jurisprudência deste Sodalício em afastar a incidência da atenuante da confissão espontânea nas hipóteses em que a confissão não concorreu para a condenação do réu. 2. Não é possível a imposição de regime fechado, com base na reincidência do paciente, visto que condenado à pena igual ou inferior a quatro anos e favoráveis as circunstâncias judiciais. Súmula n.° 269 do Superior Tribunal de Justiça. 3. Ordem parcialmente concedida, para estabelecer o regime inicial semiaberto. DECISÃO Trata-se de habeas corpus , com pedido liminar, impetrado pela Defensoria Pública em favor de WELLINGTON ALMEIDA ANTUNES, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação n.º 0830279-68.2009.8.26.0050). Segundo os autos, o paciente foi condenado por infração ao art. 180, caput , do CP, à pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão, em regime fechado, além de multa, sendo-lhe permitido recorrer em liberdade por ter estado solto durante todo o processo. Interposta apelação no Tribunal de origem, foi negado provimento ao recurso, conforme ementa transcrita: Apelação Criminal. Receptação. Pretensão de absolvição ao argumento de insuficiência probatória. Pedidos subsidiários de desclassificação para receptação culposa, a compensação da circunstância atenuante da confissão com a agravante da reincidência e o abrandamento do regime prisional. Conjunto probatório robusto a embasar a condenação. Teses subsidiárias afastadas. Penas e regime mantidos. Recurso improvido.(fl. 34). Alega a impetrante, em suma, que deve ser reconhecida a atenuante de confissão espontânea, bem como que é cabível a fixação de regime prisional mais benéfico. Requer liminar para que o Paciente aguarde o julgamento do writ em regime aberto. O pedido liminar foi indeferido, às fls. 63-64, pela Ministra Presidente Laurita Vaz. As informações foram julgadas às fls. 69-92. O Ministério Público Federal apresentou parecer, fls. 95-96, opinando pela denegação da ordem. Registra-se que esses autos me foram distribuídos por prevenção ao HC n. 373.78/SP, no qual a ordem foi concedida para permitir a liberdade do paciente até o julgamento do recurso pela segunda instância. Segundo as últimas informações, o paciente ainda cumprirá a referida pena. É o relatório. Busca-se com a presente impetração o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, bem como seja abrandado o regime inicial de cumprimento da pena. Passo, então, ao exame da primeira questão. É firme a jurisprudência deste Sodalício em afastar a incidência da atenuante da confissão espontânea nas hipóteses em que a confissão não concorreu para a condenação do réu, como se colhe em reiterados precedentes das duas Turmas da Terceira Seção, dos quais extraio os seguintes: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ADOÇÃO DE CONDENAÇÕES ALCANÇADAS PELO QUINQUÊNIO DEPURADOR COMO MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SIMPLES ADMISSÃO DE SUBTRAÇÃO DOS BENS. CONFISSÃO QUE NÃO FOI EFETIVAMENTE UTILIZADA PELO MAGISTRADO PARA CONDENAR. NÃO INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. REGIME INICIAL DE PENA. REPRIMENDA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REGIME FECHADO ADEQUADO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. O art. 64, inciso I, do Código Penal dispõe que, para efeito de reincidência, "não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação". Tais condenações, no entanto, podem configurar maus antecedentes e, assim, justificar o aumento da pena-base, segundo a jurisprudência pacífica desta Corte. Precedentes. 3. É certo que, na forma da Súmula n. 545 deste Superior Tribunal de Justiça, "quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal". Ademais, o entendimento adotado pelo Colegiado de origem está em confronto com a iterativa jurisprudência desta Corte, que orienta no sentido de que a invocação de causa excludente de ilicitude não obsta, por si só, a que a confissão seja reconhecida como atenuante. In casu , contudo, o paciente se limitou a admitir a subtração dos bens, conduta afirmada pelas vítimas e por relatos de testemunhas. Negou, contudo, a tese prevalecente de que agiu com violência ou grave ameaça, o que se deflui, inclusive, do pleito defensivo de desclassificação do delito para furto, que restou rejeitado. Conforme destacado na sentença, "a versão do réu de que parte do dinheiro lhe pertencia ficou absolutamente isolada nos autos" e, consoante anotado no acórdão, as conclusões acerca da autoria e materialidade delitiva decorrem de "todo o conjunto probatório amealhado aos autos". Nesse contexto, parece impositivo concluir que a conduta confessada pelo acusado, que jamais admitiu o crime de roubo, não foi efetivamente utilizada para a formação do convencimento do julgador, que se valeu de provas diversas e acolheu teses distintas para condenar o ora paciente. Resta inviável, assim, a incidência da atenuante. Precedentes. 4. Tratando-se de réu condenado a pena superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos com circunstâncias judiciais negativas, pois ostenta maus antecedentes, afigura-se escorreita a imposição do regime fechado para cumprimento inicial da pena. Precedentes. Habeas corpus não conhecido. (HC 333.156/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2017, DJe 08/02/2017) HABEAS CORPUS . ART. 171 C.C. ART. 71, DO CÓDIGO PENAL. (1) VIA INDEVIDAMENTE UTILIZADA EM SUBSTITUIÇÃO A REVISÃO CRIMINAL. (2) PENA-BASE. ACRÉSCIMO. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. INCREMENTO JUSTIFICADO. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. (3) CONFISSÃO PARCIAL NÃO CONSIDERADA NA CONDENAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. (4) CONTINUIDADE DELITIVA. QUANTUM DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO. (5) PENA DEFINITIVA FIXADA EM PATAMAR INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REGIME INICIAL SEMIABERTO. ADEQUAÇÃO. (6) SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITO. INVIABILIDADE. (7) MALFERIMENTO AO ART. 400 DO CPP. INOCORRÊNCIA. INTERROGATÓRIO DA RÉ REALIZADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N.° 11.719/08. REPETIÇÃO DESNECESSÁRIA. LEI PROCESSUAL PENAL NOVA. APLICAÇÃO IMEDIATA. TEMPUS REGIT ACTUM . ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. (8) NÃO CONHECIMENTO. ORDEM DE OFÍCIO. 1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu , foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de revisão criminal. 2. O mandamus se presta a sanar ilegalidade ou abuso de poder que resulte em coação ou ameaça à liberdade de locomoção. Não cabe nesta via estreita do writ revolvimento fático-probatório a ensejar a absolvição do paciente. 3. A dosimetria é uma operação lógica, formalmente estruturada, de acordo com o princípio da individualização da pena. Tal procedimento envolve profundo exame das condicionantes fáticas, sendo, em regra, vedado revê-lo em sede de habeas corpus (STF: HC 97677/PR, 1.ª Turma, rel. Min. Cármen Lúcia, 29.9.2009 - Informativo 561, 7 de outubro de 2009. Na espécie, as instâncias de origem arrolaram elementos concretos que respaldam a valoração negativa das consequências do crime. Todavia, não há como persistir o acréscimo referente à consideração desfavorável da culpabilidade, eis que não foi apresentada fundamentação idônea, bem como no tocante às circunstâncias do crime, pois o argumento alinhavado pelas instâncias de origem foi utilizado para justificar a incidência da agravante prevista no art. 61, II, g, do Código Penal, sendo imprescindível o decote do incremento sancionatório. 3. É firme a jurisprudência deste Sodalício em afastar a incidência da atenuante da confissão espontânea nas hipóteses em que a confissão não concorreu para a condenação do réu. 4. É pacífica a jurisprudência deste Sodalício, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplicando-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações. Na espécie, observando o universo de infrações cometidas pela ré (apesar de não se ter apurado o número de condutas, restou evidente das provas que foram muitas, ocorridas durante o espaço de mais de um ano, sendo utilizadas várias dezenas de cheques falsificados ou adulterados, como eficaz meio fraudulento para os crimes), por lógica da operação dosimétrica, deve-se considerar o aumento de 1/2 (metade) viável. 5. Nos termos dos artigos 33 e 59 do Código Penal, estabelecida a reprimenda em patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, é adequada a estipulação do regime inicial semiaberto, eis que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, diante de circunstância judicial desfavorável. 6. Presente circunstância judicial desfavorável, não há eiva na vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme estatui o art. 44, III, do Código Penal. 7. Não há falar em nulidade pela falta de renovação do interrogatório, se ao final da instrução, quando veio a lume a Lei n.º 11.719/2008, o ato já tinha sido regularmente realizado ( tempus regit actum ). (Precedentes). 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena da paciente para 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, mais 120 (cento e vinte) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença e do acórdão. (HC 283.720/RN, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 12/08/2014, DJe 26/08/2014) No presente caso, a condenação não decorreu da confissão do ora paciente, como deixa certo o aresto impugnado: Assim, não há que ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea, ainda que parcial, porque o embargante distorceu os fatos e não confessou a prática do delito de receptação, pretendendo com sua versão a desclassificação para a conduta culposa. Suas declarações, portanto, não foram utilizadas para formar o convencimento do julgador. (fl. 56). Dessarte, inviável reconhecer a incidência da referida atenuante. Noutro giro, não se mostra razoável a imposição do regime fechado para condenado a pena igual ou inferior a quatro anos, ainda que reincidente, quando a análise das circunstâncias judiciais tenha sido considerada em seu favor, com a fixação da pena-base em seu mínimo legal,

DECISÃO Trata-se de habeas corpus , com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública em favor do menor L.R., apontando como autoridade coatora a Câmara Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (HC n.º 2037697-31.2017.8.26.0000). Consta dos autos que o paciente foi representado pela prática de ato infracional análogo ao delito descrito no artigo 33, caput , da Lei n.º 11.343/06 - Autos n.º 000055-71.2015.8.26.0471, da 2ª Vara da Comarca de Porto Feliz/SP. Ao final da instrução, o juiz a quo prolatou sentença, em 21.11.2016, na qual aplicou a medida socioeducativa de internação, por prazo indeterminado (fls. 21/27). Inconformada, a defesa ajuizou prévio writ no Colegiado de origem, cuja ordem foi denegada em 12.6.2017. Eis a ementa do decisum (fl. 29): "HABEAS CORPUS . Representação acolhida pela prática de ato infracional equiparado à figura prevista no artigo 33, caput , da lei n° 11.343/06. Aplicação de medida de internação, por prazo indeterminado. Ordem pleiteada para o fim de alteração da medida socioeducativa imposta ao adolescente. Inadequação da via eleita. Pretensão inconciliável com o estreito rito procedimental do presente writ . Questão que demanda revolvimento de provas e reapreciação do mérito e, portanto, deverá ser objeto de recurso próprio, caso assim deseje o paciente. Precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus não conhecido." Daí o presente writ, no qual a impetrante defende a ilegalidade na aplicação da medida socioeducativa de internação ao paciente, eis que não se encontram presentes os requisitos previstos no artigo 122 do ECA. Requer, liminarmente e no mérito, seja substituída a medida socioeducativa de internação pela de liberdade assistida. Impetrado este writ no período de férias forenses, a Presidente desta Corte, Ministra Laurita Vaz, indeferiu o pleito liminar (fls. 40/43) e solicitou informações à autoridade coatora, acostadas às fls. 49/87. Com vista dos autos, manifestou-se o Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Francisco Xavier Pinheiro Filho, pela prejudicialidade do habeas corpus (fls. 89/90). É o relatório. Decido. Busca-se neste mandamus a substituição da medida socioeducativa de internação pela liberdade assistida. Todavia, notícias prestadas pelo Tribunal de origem dão conta de que sobreveio decisão, na data de 8.8.2017, na qual o juiz das execuções revogou a medida socioeducativa imposta e julgou extinta a execução, com fulcro no art. 46, II, da Lei n.º 12.594/12 (fl. 86). Dessarte, constata-se que o objeto deste writ encontra-se esvaído. Ante o exposto, com base no artigo 659 do Código de Processo Penal e no artigo 34, XI, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, julgo prejudicado o presente habeas corpus pela perda do seu objeto. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intime-se. Sem recurso, ao arquivo. Brasília, 29 de agosto de 2017. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA Relatora

EMENTA HABEAS CORPUS . DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA. QUANTIDADE REDUZIDA DE ENTORPECENTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. OCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 718/STF. REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO IDÔNEO. PACIENTE PRIMÁRIO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. AVALIAÇÃO POSITIVA DE TODAS AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO COM BASE EM ARGUMENTAÇÃO GENÉRICA. REGIME MAIS BRANDO. POSSIBILIDADE. Ordem concedida, nos termos do dispositivo. DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de João Gabriel Franco , contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (APC n.º 0003568-17.2016.8.26.01114) Consta nos autos que o paciente foi denunciado (fls. 13/15), por manter em depósito, em 11/2/2016, para fins de tráfico, 48 porções de cocaína (cerca de 36,3g), sendo condenado pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Campinas, como incurso no art. 33, caput , da Lei n. 11.343/2006, à pena privativa de liberdade de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto , substituída a pena corporal por restritivas de direitos. O Tribunal a quo deu provimento ao recurso acusatório para, motivado na quantidade da droga: a) afastar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas; b) modificar o regime inicial de cumprimento para o fechado; c) vedar a substituição da pena privativa da liberdade por restritiva de direitos, totalizando a pena em 2 anos e 6 meses de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, bem como o pagamento de 250 dias-multa, restabelecidas as penas privativas de liberdade (fls. 54/56). No presente writ , a impetrante alega que " a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, também no tocante às condenações proferidas pela prática de crimes hediondos ou equiparados, deve observar os parâmetros estabelecidos no artigo 33 do Código Penal, sendo plenamente possível a aplicação do regime aberto, artigo 33, § 2 o e suas alíneas, a depender das circunstâncias do caso concreto " (fl. 7). Salienta que a quantidade das drogas apreendidas não obstam, por si só, a aplicação do referido benefício. Afirma que o regime prisional não pode ser exasperado, além do que a respectiva pena recomenda em razão, unicamente, da opinião do julgador acerca da gravidade em abstrato do delito, nos termos das Súmulas n.º 440 do Superior Tribunal de Justiça e 718 do Supremo Tribunal Federal. Alega que deve ser concedida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (fl. 9). Requer, liminarmente, que seja concedida a ordem para suspender o cumprimento do mandado de prisão expedido e o Paciente possa responder em liberdade até o trânsito em julgado do acórdão proferido, por meio de contramandado de prisão (fl. 11). Liminar deferida, tão somente para estabelecer o regime semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda imposta à Paciente, à luz do disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. art. 59, ambos do Código Penal (fl. 85). Informações prestadas às fls 97/119. O Ministério Público Federal opinou pela concessão parcial da ordem (fls. 121/127). É o relatório. No caso, o paciente foi denunciado (fls. 13/15), por manter em depósito, em 11/2/2016, para fins de tráfico, 48 porções de cocaína ( cerca de 36,3g ), sendo condenado pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Campinas, como incurso no art. 33, caput , da Lei n.º 11.343/06, à pena privativa de liberdade de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto , substituída a pena corporal por restritivas de direitos (fls. 19/28). Ao examinar a apelação da Parquet , o Tribunal de origem, sobretudo em razão da quantidade de entorpecentes apreendidos com o paciente ( 36,3g de cocaína ), afastou o tráfico privilegiado, majorou a pena imposta (2 anos e 6 meses) e, em razão da hediondez do delito, determinou o regime inicial fechado ao paciente (fls. 49/58). Em contrapartida, fixada a pena-base no mínimo legal e apreendida pequena quantidade de droga ( 36,3g de cocaína ), legítima é a aplicação da causa especial de diminuição (art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006) pelo seu máximo, ou seja, dois terços (HC n. 403.226/SC, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 24/8/2017) . Além disso, nos termos do art. 44, §2º, do Código Penal, sendo a pena privativa de liberdade superior a um ano, o magistrado poderá substitui-la por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. No caso, a meu veu, o Tribunal de Justiça não reuniu fundamento suficiente para agravar a pena e, além disso, indevidamente tornou mais rigoroso o regime inicial de cumprimento de pena do paciente, inclusive porque a pena-base foi fixada no mínimo legal, sendo valoradas positivamente de todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, além da primariedade e ausência de antecedentes do réu (fls. 1/11, 19/28 e 49/58). Com efeito, ocorre que o posicionamento do Supremo Tribunal Federal está consolidado no sentido de que a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada (Súmula n. 718/STF), bem como que a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea (Súmula n. 719/STF). No caso dos autos, cabível a cassação do acórdão impugnado e o restabelecimento da sentença condenatória, in verbis (fl. 27): [...] Os réus são primários e não possuem maus antecedentes. Atento aos elementos norteadores do artigo 59 do Código Penal, na primeira fase da dosimetria, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Na segunda fase, reconheço a atenuante da menoridade relativa em favor de JOÃO, mas deixo de reduzir a pena porque já fixada no mínimo legal, confissão. Na terceira fase, sendo os acusados primários e não havendo indicação de que integrem organização criminosa, nos termos do § 4 o , do artigo 33, da Lei 11.343, reduzo a sua pena em 2/3 (dois terços) resultando, em definitivo, 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa. Modificando entendimento anterior, curvo-me aos argumentos lançados no HC.l 18.533, da relatoria da Ministra Carmem Lúcia, julgado no dia 23 junho de 2016 para, nos casos de tráfico privilegiado, afastar a hediondez da conduta e, por conseguinte, fixar o regime aberto para o início do cumprimento da pena. Ainda, com fulcro no mesmo entendimento, nos termos do art. 44 do CP, substituir a pena corporal por restritivas de direitos, consistentes em: prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo prazo da reprimenda, e pagamento de 02 (dois) salários mínimos em benefício de entidade pública ou social, a ser determinada em sede de execução. Ante o exposto e considerando o mais que dos autos consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação penal com fito de CONDENAR os réus JOÃO GABRIEL FRANCO e GUILHERME LUIS DE OLIVEIRA, ao cumprimento da pena privativa de liberdade 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente aberto, substituída a pena corporal por restritivas de direitos, consistentes em: (i) prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo prazo da reprimenda, e pagamento de 02 (dois) salário mínimo em benefício a entidade público ou social, a ser determinada em sede de execução, além do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo legal, por infração ao preceito primário contido no artigo 33, "caput", da Lei n° 11.343/06 e ABSOLVÊ-LOS do crime capitulado no art. 35 da Lei n° 11.343/06 , com fundamento no art. 386, VII do CPP. [...] Feitas essas considerações, verifico ilegalidade flagrante apta a concessão da ordem, nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal. Ante o exposto, com fulcro no art. 34, XVIII, a, do RISTJ, concedo ordem de habeas corpus para cassar o acórdão impugnado e restabelecer a sentença condenatória do paciente (fls. 19/28), isto é, como incurso no art. 33, caput , da Lei n. 11.343/2006, à pena privativa de liberdade de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto , substituída a pena corporal por restritivas de direitos nos termos da sentença, consoante este writ . Publique-se. Brasília, 29 de agosto de 2017. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator

DECISÃO A. P. R. , paciente neste habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, estaria sofrendo constrangimento ilegal em seu direito de locomoção, em decorrência de acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no Habeas Corpus n. 2077820-71.2017.8.26.0000. De plano, verifico que a inicial do mandamus não veio acompanhada de cópia do decreto preventivo , fato já apontado na decisão liminar, o que prejudica sobremaneira a exata compreensão do caso, inviabilizando-se, assim, o exame do alegado constrangimento ilegal de que estaria sendo vítima o paciente. Ação constitucional de natureza mandamental, o habeas corpus tem como escopo precípuo afastar eventual ameaça ao direito de ir e vir, cuja natureza urgente exige prova pré-constituída das alegações, não comportando dilação probatória. É cogente ao impetrante – sobretudo quando se tratar de advogado constituído – apresentar elementos documentais suficientes para se permitir aferir a mencionada existência de constrangimento ilegal no ato atacado na impetração. À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus. Nada impede, porém, à vista dos princípios da celeridade e da economia processuais que, caso a parte traga a aludida peça faltante, o pedido seja considerado e analisado. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 30 de agosto de 2017. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

DECISÃO CLAYTON JOCIMAR RODRIGUES ALMEIDA , paciente neste habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, estaria sofrendo constrangimento ilegal em seu direito de locomoção, em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro no Habeas Corpus n. 0025528-41.2017.8.19.0000. Em consulta ao sítio eletrônico do Tribunal a quo , verifiquei que, em 9/8/2017, foi revogada a prisão preventiva do paciente, mediante o cumprimento de medidas cautelares diversas , o que evidencia a prejudicialidade deste writ , em que se pugna pela revogação da segregação cautelar. À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, julgo prejudicado o habeas corpus, pela perda superveniente de seu objeto. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 29 de agosto de 2017. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

EMENTA HABEAS CORPUS . DIREITO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. FALTA DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE. DESPROPORCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE APENAS 4 HORAS DE REEDUCANDO. RETORNO ESPONTÂNEO. AUSÊNCIA DE GRAVIDA DA CONDUTA. OCORRÊNCIA. CONCESSÃO DA ORDEM. Ordem concedida, nos termos do dispositivo. DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado, com pedido de medida liminar, impetrado em favor de Elizandro Souza dos Santos apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Agravo em Execução n. 7007.2717655/RS) - fl. 72: AGRAVO EM EXECUÇÃO (ARTIGO 197, DA LEP). FALTA GRAVE. CONSECTÁRIOS LEGAIS. INCONFORMISMO DEFENSIVO. Prática de falta grave pelo apenado, consistente em inobservância de dever, plenamente caracterizada, havendo infringência ao artigo 50, inciso VI, c/c o artigo 39, inciso V, ambos da LEP, devendo ser a mesma reconhecida e aplicados os consectários legais - no caso: a regressão de regime, a alteração da data-base, mas limitada à futura progressão de regime, e a perda, no caso concreto, de 20% dos dias remidos. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. No presente writ , sustentou a impetrante alega em síntese, que (fl. 7 – grifo nosso): [...] o simples cometimento da falta grave, em si, não é motivo suficiente para a decretação da perda da remição, pois a decisão que inflige extremo prejuízo ao preso não pode ser objetiva e automática. A remição decorre do esforço do preso em trabalhar e/ou estudar no cárcere, como forma de demonstrar seu interesse na busca pela ressocialização, mediante a participação das atividades proporcionadas pela casa prisional. Este trabalho e/ou estudo, afora possuir a natureza de direito subjetivo público, integram o patrimônio adquirido pelo preso na penosa estada na casa prisional. A imposição da perda deste direito adquirido pelo preso caracteriza elevado escarmento e desestímulo para a reinserção social nos moldes aceitos pela sociedade que se declara organizada. Ademais, é notório que, no sistema prisional, são escassas as ofertas de trabalho e/ou de estudo, não se podendo retirar do preso o tempo de esforço que teve para integrar estas atividades que, não raras vezes, representam risco à vida e à integridade dos presos. [...] Pede, liminarmente, o afastamento da falta grave aplicada e inalterada a data-base para concessão de benefícios (fls. 1/9). Liminar indeferida porquanto a hipótese não se enquadra nas hipóteses excepcionais passíveis de deferimento do pedido em caráter de urgência, por não veicular situação configuradora de abuso de poder ou de manifesta ilegalidade sanável no presente juízo perfunctório, devendo a controvérsia ser decidida após a instrução completa do feito (fl. 96). Informações prestadas às fls 104/144. O Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem in verbis: sobreleva, na espécie, que embora o Paciente tenha, de fato, descumprido uma das condições do trabalho externo, verifica-se que a ausência perdurou por apenas 4 horas, retornando o apenado espontaneamente ao local devido, denotando que não tinha interesse algum em fugir ou se esquivar da execução da reprimenda (fl. 149). É o relatório. Almeja o impetrante a reforma da decisão a quo, com o conseqüente afastamento do reconhecimento da falta grave e demais consectários legais, subsidiariamente, seja inalterada a data-base e reconhecimento na integralidade os dias remidos [...] (fl. 9). Sobre a controvérsia deste writ , em sentido contrário ao acórdão impugnado, este Superior Tribunal tem decidido que o retorno espontâneo do apenado ao cárcere, sem outras consequências delituosas do ato disciplinar, não caracteriza a falta grave (REsp n. 1.052.342/RS, Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 28/9/2009 e HC n. 87.281/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 23/6/2008 e HC n. 260.289/RJ, Ministra Regina Helena Costa, Quinta Turma, DJe 17/02/2014). Erigida essa premissa, oportuna a manifestação da Subprocuradoria-Geral da República, no sentido da concessão da ordem (fls. 148/150): [...] Com efeito, o art. 50 da LEP estabelece as situações consideradas como faltas graves para fins disciplinares, as quais determinam maior rigor na punição do apenado que, condenado à pena privativa de liberdade, incorrer em alguma das hipóteses elencadas, quais sejam: [...] Na espécie, consta do Termo de Audiência às fls. 50 (e-STJ) que "[...] a falta grave restou caracterizada, pois o próprio Sentenciado admitiu ter saído do trabalho por volta de 13h retornando somente às 17h, sem justificativa plausível, alegando ter ido procurar sua mãe, que ligou chorando, mas não a encontrando." Conforme acórdão objurgado, houve infringência, portanto, ao art. 50, inciso VI, c/c o art. 39, inciso V, ambos da LEP, no sentido do descumprimento do dever do condenado de execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas. (e-STJ fls. 74). Homologada a sanção sugerida nas conclusões do Processo Administrativo Disciplinar n° 9239/2016, o juízo da execução regrediu o Paciente ao regime fechado, determinou a perda de 20% dos dias remidos e alterou a data-base para a concessão dos novos benefícios. Ocorre que, justamente diante das gravosas conseqüências do eventual reconhecimento da falta grave, a autoridade administrativa e o órgão jurisdicional devem alinhar sua atuação aos vetores constitucionais da isonomia, razoabilidade e proporcionalidade, buscando interpretar e modular a lei para que ela atinja sua ultima ratio: a justiça. Além disso, sob a ótica da fragmentariedade do Direito Penal, deve-se atentar à necessidade de adequação razoável entre a conduta e a ofensa ao bem jurídico tutelado, de modo que o Direito Penal só intervenha quando lesão seja muito relevante, bem como quando inexista a possibilidade de reparação pelos outros ramos do direito. Sobreleva, na espécie, que embora o Paciente tenha, de fato, descumprido uma das condições do trabalho externo, verifica-se que a ausência perdurou por apenas 4 horas, retornando o apenado espontaneamente ao local devido, denotando que não tinha interesse algum em fugir ou se esquivar da execução da reprimenda. Dessa forma, soa desproporcional o reconhecimento da conduta como falta grave, até porque já foi rigorosamente punido com a sanção administrativa sugerida de 30 dias de isolamento. Em casos semelhantes, orientado pelas diretrizes constitucionais, essa Corte Superior vem admitindo a flexibilização dos conceitos de falta grave insculpidos na LEP, sobretudo diante da possibilidade de aplicação de sanções mais brandas, mais adequadas ao espectro de gravidade da conduta. A propósito, confira-se: [...] Ante o exposto, opina o Ministério Público Federal pela concessão ordem para afastar o reconhecimento da falta grave e seus consectários legais. [...]. Não há violação dos preceitos processuais quando o magistrado adota os termos da manifestação ministerial como razões de decidir (RHC n. 31.266/RJ, Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ), Quinta Turma, DJe 18/4/2012). Feitas essas considerações, verifico ilegalidade flagrante apta a concessão da ordem, nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal. Ante o exposto, com fulcro no art. 34, XVIII, a, do RISTJ, concedo ordem de habeas corpus para, ao cassar o acórdão impugnado (fls. 72/79), afastar o reconhecimento da falta disciplinar de natureza grave imputada ao paciente e seus consectários legais, nos termos deste writ . Publique-se. Brasília, 30 de agosto de 2017. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator

DECISÃO JOALDO SOUZA DAMASCENO , paciente neste habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, estaria sofrendo constrangimento ilegal em seu direito de locomoção, em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe no Habeas Corpus n. 201700309572. Em consulta ao sítio eletrônico do Tribunal a quo , verifiquei que, em 15/8/2017, foi expedido alvará de soltura em favor do paciente, dado o pagamento do valor arbitrado como fiança, minorado após ordem concedida em habeas corpus , o que evidencia a prejudicialidade deste writ , em que se pugna pela revogação da segregação cautelar. À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, julgo prejudicado o habeas corpus, pela perda superveniente de seu objeto. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 29 de agosto de 2017. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

EMENTA HABEAS CORPUS . EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. DESPROPORCIONALIDADE DA SANÇÃO. REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. ANÁLISE DO TEMA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INEXISTÊNCIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ALTERAÇÃO DA DATA-BASE PARA PROGRESSÃO. INEVIDÊNCIA DE ILEGALIDADE. FRAÇÃO DE PERDA DOS DIAS REMIDOS. FUNDAMENTAÇÃO. POSTERIOR RETIFICAÇÃO DA DECISÃO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. ALTERAÇÃO DO CENÁRIO FÁTICO-PROCESSUAL. APRECIAÇÃO DO NOVO CONTEXTO PELA CORTE A QUO. AUSÊNCIA. Writ conhecido em parte e, nessa extensão, denegada a ordem. DECISÃO Neste habeas corpus impetrado em benefício de Esediel Jaderson Fragata dos Santos , aponta-se como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Agravo de Execução Penal n. 70073640187). Alega a impetrante que o Magistrado de primeiro grau reconheceu falta grave praticada pelo paciente, determinando a regressão de regime, a alteração da data-base para benefícios futuros e a perda de 1/3 dos dias remidos (fls. 54/57 - PEC 137837-6, Vara das Execuções Criminais da comarca de Encantado/RS). Relata que a Corte de origem, à unanimidade, deu parcial provimento ao agravo em execução para limitar a alteração da data-base à futura progressão de regime (fls. 79/89). Sustenta a existência de constrangimento ilegal decorrente da desproporcionalidade da sanção aplicada em relação ao fato praticado, destacando a fragilidade da prova que embasou a decisão. Aduz, ainda, que o ora paciente teria cometido falta grave, não tendo sido acostada aos autos uma nova condenação com trânsito em julgado; portanto a alteração da data-base, neste caso, torna-se ilegal e injustificável (fl. 4). Por fim, menciona que a perda de 1/3 dos dias remidos é carente de fundamentação, pois foi determinada de maneira automática, sem análise da proporcionalidade de modo individualizado. Requer, inclusive em caráter liminar, sejam cassadas as decisões da origem. Em, 3/8/2017, deferi a liminar tão somente para determinar ao Juízo da Execuções penais que complementasse a decisão quanto a perda dos dias remidos, motivando a escolha do patamar da penalidade (fls. 99/102). Informações prestadas às fls. 113/114. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus (fls. 117/120). É o relatório. Quanto a alegada a desproporcionalidade da sanção imposta, como dito na decisão em que apreciei a pretensão liminar, se as instâncias ordinárias concluíram que os atos praticados no interior do estabelecimento prisional configuram falta grave, a desclassificação para infração média ou leve ou o reconhecimento de sua atipicidade demandaria profunda incursão na seara fático-probatória, insuscetível de ser realizada na via estreita do writ (HC n. 389.366/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 10/5/2017). Ademais, a matéria, nos moldes aqui propostos, não foi submetida e nem enfrentada pela Corte estadual, o acórdão trata especificamente das provas que caracterizaram a falta, nada havendo acerca da proporcionalidade da sanção. Em relação a alteração do período necessário para a progressão, não há falar em ilegalidade, uma vez que a prática de falta grave interrompe o prazo para a progressão de regime, acarretando a modificação da data-base e o início de nova contagem do lapso necessário para o preenchimento do requisito objetivo (REsp n. 1.364.192/RS, da minha relatoria, Terceira Seção, DJe 17/9/2014). No que tange à perda dos dias remidos, conforme informações prestadas pelo Magistrado singular, no dia 1º/8/2017, em juízo de retratação ao agravo de instrumento apresentado pela defesa do apenado, foi retificada, em parte, a decisão que declarou a sua perda em 1/3 (fls. 113/114). Segundo noticiado, a perda dos dias remidos foi limitada a 1/3 do período, tendo em vista a gravidade da falta (posse de dois estoques), instrumento que foi considerado como capaz de causar sérios danos ao demais apenados recolhidos juntos ao presídio (fls. 144). Assim, diante da mencionada alteração no cenário fático-processual e considerando ausência de apreciação do novo contexto pelo Tribunal a quo , inviável a apreciação do tema aqui e agora, sob pena de se incorrer em indevida supressão de instância. Ante o exposto, conheço em parte do presente habeas corpus e, nessa extensão, denego a ordem . Consequentemente, sem efeito a liminar anteriormente concedida. Publique-se. Brasília, 29 de agosto de 2017. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator

DECISÃO Cuida-se de habeas corpus , com pedido liminar, impetrado em favor de EDUARDO TSUKAHARA GOMES, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação n.º 0004273-90.2006.8.26.0073). Consta dos autos que o ora paciente foi condenado, em 30.12.2014, como incurso no artigo 158, "caput", na forma do artigo 71, parágrafo único, ambos do Código Penal, à pena de 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto (fls. 39-47). A defesa interpôs recurso de apelação perante o tribunal de origem, que negou provimento ao recurso, mas, reconhecendo a participação do paciente como de menor importância, reduziu sua pena para 4 (quatro) anos, 1 (um) mês e 23 (vinte e três) dias de reclusão (fls. 21-28). Na ocasião, determinou-se a expedição de mandado de prisão em desfavor do paciente. No presente mandamus , narra a impetrante que o paciente foi absolvido, inicialmente, mas houve recurso dessa decisão, o qual foi provido para acolher a preliminar de nulidade da sentença, porque prolatada por Juiz que não o vinculado à causa. Alega que "somente um dos crimes de extorsão referido na denúncia, praticado pelo denunciado Rudy Rafael de Barros Lima e sendo vítima Daniel Viana Pinto, ficou suficientemente demonstrado pelas provas constantes do caderno processual". Cita trechos do parecer do Ministério Público Estadual para reforçar sua assertiva. Aduz que "o voto prolatado, unanimemente conclamado, reconhece que prova alguma foi produzida no sentido de demonstrar ter o apelante Eduardo constrangido diretamente as vítimas ou mesmo auferido algum benefício oriundo da conduta do corréu Rudy". Conclui que, "traçando um paralelo entre o entendimento do ilustre Representante do Ministério Público e as afirmações consignadas no voto, acima declinadas, à evidência que a conclusão do julgamento, diante de tal premissa, ao exemplo da igualdade de entendimento do ilustre parquet , somente poderia resultar na absolvição do apelante". Assere que não pretende o reexame das provas e argumenta que, "se o elemento subjetivo do tipo penal é o constrangimento, advindo de violência ou grave ameaça, e se não reconhecida essa conduta na ação do Apelante, não há como resultar decreto condenatório e, consequentemente, não há continuidade delitiva, invocada na denúncia e decreto condenatório, com suporte no art. 71 do mesmo Código Penal". Argumenta que "o crime de extorsão, tipificado no artigo 158 do Código Penal, é complexo em razão da dúplice proteção de bens jurídicos: patrimônio e integridade física ( vis corporali s) e psíquica ( vis compulsiva ) da vítima". Sustenta que "a ausência do elemento subjetivo pertinente ao crime de extorsão afasta a própria caracterização típica dessa espécie delituosa, pois a existência de dolo específico constitui um dos elementos essenciais do delito, sem o qual não se aperfeiçoa, no plano da tipicidade penal". Destaca a primariedade do paciente. Assevera, por fim, que não se aplica a regra do crime continuado qualificado, no caso, porque não houve violência ou grave ameaça à pessoa. Infirma que a defesa interpôs embargos de declaração, mas estes ainda não foram analisados pelo relator; apenas recebidos em 17.7.2017. Requer, liminarmente, a suspensão do início de cumprimento da pena e do mandado de prisão expedido até o julgamento definitivo deste writ e de eventuais outros recursos. No mérito, pretende seja "reconhecida a nulidade do v. acórdão e da sentença de primeiro grau, uma vez a equivocada a condenação, em desacordo com o caderno processual". Insurge-se, ainda, contra a dosimetria da pena, alegando que "carece de fundamentação, vez que reconhecida o constrangimento apenas a uma das vítimas (e pelo corréu Rudy), não havendo vítimas diversas, não ter sido comprovada qualquer violência ou grave ameaça por parte do paciente às vítimas e ainda não ter havido nenhuma vantagem indevida". Pleiteia, ainda, que deve ser reconhecido o direito do paciente de aguardar em liberdade a prolação de nova decisão. Subsidiariamente, pretende "sejam as penas-base reduzidas ao mínimo legal, afastando-se a violação ao artigo 71 do Código Penal", bem como "seja revisto o regime de cumprimento de pena, fixando-se o regime aberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade, substituindo a reprimenda corporal por restritivas de direito". Em resposta ao despacho de fls. 69-70, o tribunal de origem assevera que a defesa interpôs embargos de declaração, que estão em fase de juntada e apreciação (fl. 75). É o relatório. Da análise dos autos, verifica-se que o pedido formulado reveste-se de plausibilidade jurídica. Sempre defendi que a chamada execução provisória da pena privativa de liberdade, em princípio, é vedada, sob pena de se pôr em xeque a presunção de inocência. Somente se lhe admite a fim de garantir mais direitos ao cidadão submetido aos rigores da coerção estatal, efetivando-se o princípio da humanidade da pena, na sua vertente do nihil nocere . Para confirmar a vedação, basta a leitura do art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal, verbis : Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Assim, se o processo ainda não alcançou termo, penso que não se afigura plausível a privação da liberdade sem que se demonstre, por decisão devidamente fundamentada, a imprescindibilidade da medida extrema, que deve ser sempre a ultima ratio . Sobre o tema, Gustavo Henrique Badaró preleciona: No caso da prisão preventiva, o periculum in mora costuma ser identificado com o periculum libertatis . Todavia, as situações concretas que caracterizam as hipótese de periculum - garantia da ordem pública ou econômica, conveniência da instrução criminal e asseguração da aplicação da lei penal - devem estar demonstradas, estremes de dúvidas, para que o juiz decrete a prisão. (...) Além disso, a prisão não pode ser um corolário automático da imputação, o que significaria restaurar um regime de prisão preventiva obrigatória. (Processo Penal, 3ª ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 989/991.) Ocorre que o Pleno do Supremo Tribunal Federal, em 5.10.2016, no julgamento das medidas cautelares nas ações diretas de constitucionalidade 43 e 44, por maioria de votos, confirmou entendimento antes adotado no julgamento do HC 126.292, no sentido de que a execução provisória da pena não afronta o princípio constitucional da presunção de inocência, de modo que, confirmada a condenação por colegiado em segundo grau, e ainda que pendentes de julgamento recursos de natureza extraordinária (recurso especial e/ou extraordinário), a pena poderá, desde já, ser executada. Antes mesmo da confirmação desse entendimento por ocasião do julgamento das medidas cautelares nas ações diretas de constitucionalidade referidas, a nova compreensão do Pretório Excelso - que ainda suscita divergências entre seus próprios ministros - foi adotada por esta Corte Superior de Justiça nos EDcl no REsp 1.484.415 (Sexta Turma) e na QO na Apn 675 (Corte Especial), oportunidades em que fiquei vencida, com base nos argumentos acima expedidos, que sempre manifestei. Esse posicionamento foi reafirmado no Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal, por ocasião da análise do ARE 964246, que teve repercussão geral reconhecida . Assim, a tese firmada pelo Pretório Excelso deve ser aplicada nos processos em curso nas demais instâncias. Portanto, ao menos por ora, diante do cenário que se apresenta, ressalvo meu entendimento e acompanho a posição firmada pelo Supremo Tribunal Federal e seguida por esta Corte Superior de Justiça. Contudo, na espécie, de se notar que, embora determinado o imediato cumprimento da pena, com a expedição e cumprimento do mandado de prisão, a defesa do paciente interpôs embargos de declaração (fls. 131-137) - ainda pendentes de julgamento - em face do acórdão que julgou a apelação, os quais possuem efeito suspensivo e impedem, por ora, a expedição da ordem de prisão. Dessarte, ainda não confirmada a condenação por colegiado de segundo grau, visto que não exaurida a cognição fático-probatória dos autos, imperiosa a manutenção do acusado em liberdade. Esse entendimento, inclusive, foi proferido pela Corte Especial, no acórdão citado alhures, do qual se transcreve a seguinte ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. QUESTÃO DE ORDEM. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. DESEMBARGADOR. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. REJEITADOS. EXAURIMENTO DA COGNIÇÃO DE MATÉRIA FÁTICA. POSSIBILIDADE DE EXPEDIÇÃO IMEDIATA DE MANDADO DE PRISÃO EM FACE DO RÉU. 1. Com fundamento na alteração de entendimento do STF, preconizada no julgamento do HC 126.292/SP, de relatoria do Min. Teori Zavascki, o exaurimento da cognição de matéria fática é o balizador determinante a autorizar a execução provisória da pena. 2. Verificado o transcurso do prazo para recurso relativo à matéria de fato, após a publicação do acórdão condenatório, opera-se o exaurimento da cognição fática. 3. Na hipótese, o acórdão condenatório foi publicado em 2/2/2016, tendo sido rejeitados os embargos declaratórios na sessão de julgamento do dia 2/3/2016, da Corte Especial. 4. É possível iniciar-se o cumprimento da pena, pendente o trânsito em julgado, porque eventual recurso de natureza extraordinária não é dotado de efeito suspensivo. Determinada a expedição, incontinenti, do mandado de prisão e da guia de cumprimento provisório da pena. (QO na APn 675/GO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 06/04/2016, DJe 26/04/2016) Do sufragado pelo órgão especial deste Superior Tribunal, colho a seguinte passagem: "(...) numa mudança vertiginosa de paradigma, o STF, como é público, mudou sua orientação para permitir, sob o status de cumprimento provisório da pena, a expedição de mandado de prisão após exaurido duplo grau de jurisdição ." Ante o exposto, defiro a liminar para que o paciente possa aguardar em liberdade a decisão de mérito deste writ ou o julgamento dos seus recursos pelo tribunal de origem, com o consequente esgotamento da segunda instância, se por outro motivo não estiver preso. Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão ao juízo de primeiro grau e à au

DECISÃO FRANCISCO CARLOS SOMBRA MOREIRA requer a reconsideração da decisão de fls. 144-145 e faz juntada de cópia do decreto da preventiva, peça tida como faltante (fl. 151). O indeferimento liminar deve ser mantido, porquanto não consta, na cópia da suposta decisão que decretou a preventiva, referência ao processo em comento . Além disso, o decisum colacionado menciona haver adotado como parte das razões de decidir a manifestação ministerial, por sua vez, não juntada a esse autos . À vista do exposto, indefiro o pedido de reconsideração , para manter o indeferimento liminar deste habeas corpus. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 30 de agosto de 2017. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

EMENTA HABEAS CORPUS . EXECUÇÃO PENAL. (1) CÁLCULO DE BENEFÍCIOS. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. HEDIONDEZ. NÃO CONFIGURAÇÃO. REVISÃO DO ENTENDIMENTO ANTERIORMENTE CONSOLIDADO PELA TERCEIRA SEÇÃO. CANCELAMENTO DO ENUNCIADO SUMULAR Nº 512/STJ. LIMINAR CONFIRMADA. (2) ORDEM CONCEDIDA. 1. A Terceira Seção desta Corte, em 23/11/2016, ao julgar a Petição nº 11.796/DF, reviu o entendimento consolidado no Recurso Especial Representativo da Controvérsia nº 1.329.088/RS (DJe 26/4/2013) e cancelou o enunciado nº 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça. 2. Ordem concedida para, confirmando a liminar, determinar a retificação da guia de execução penal, considerando-se a natureza comum do "tráfico privilegiado". DECISÃO Cuida-se de habeas corpus , com pedido liminar, impetrado pela Defensoria Pública em favor de VITOR HUGO SOUZA DE ABREU, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Agravo em Execução Penal nº 0005804-57.2016.8.26.0496). Consta dos autos que o Juízo da Vara de Execuções Criminais da Comarca de Ribeirão Preto/SP (Processo nº 0005066-69.2016.8.26.0496) homologou o cálculo de penas elaborado, mantendo a hediondez do delito do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, nestes termos (fls. 22 a 23): O cálculo de pena elaborado encontra-se correto, pois em conformidade com os acontecimentos processuais e com as normas de regência, tanto assim que as partes não apresentaram, a respeito, impugnação especificada. A impugnação da defesa não merece acolhida. A recente decisão do STF não tem efeito vinculante. Ademais, a hediondez do crime de tráfico, em qualquer de suas modalidades, está expressa em texto legal. Posto isso, HOMOLOGO o cálculo de pena elaborado. Encaminhem-se duas cópias do cálculo ao diretor do estabelecimento prisional onde se encontra o condenado; uma delas deverá ser entregue ao sentenciado, servindo como atestado de pena a cumprir, e a outra arquivada em seu prontuário. Em observância ao princípio da duração razoável do processo (CF, art. 5º, LXXVIII). a presente decisão servirá de ofício. Intimem-se as partes. Interposto agravo em execução penal na Corte de origem, ao recurso foi negado provimento, a teor da seguinte ementa (fl. 35): AGRAVO EM EXECUÇÃO. Tráfico "Privilegiado". Hediondez. Afastamento. Impossibilidade. Reclamo que pretende a retificação do cálculo para obtenção de benefícios, consideradas as frações aplicáveis aos crimes "comuns". Figura prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas que encerra mera causa de diminuição de pena, não caracterizando tipo penal autônomo. Ausência de norma legal apta a "excepcionar" o regramento mais rigoroso estabelecido em face dos condenados pelo crime equiparado a hediondo, ainda que na forma "mitigada". Ressalva quanto ao precedente do Pretório Excelso, na hipótese desprovido de efeito vinculante. Agravo improvido. No presente mandamus , alega a impetrante, em suma, que o Supremo Tribunal Federal afastou a natureza hedionda do art. 33 § 4º da Lei nº 11.343/2006 invocando que não seria proporcional tratar o tráfico privilegiado como equiparado a hediondo, sendo esta conduta incompatível com tal natureza. Requer, liminarmente e no mérito, que seja concedida a presente ordem de habeas corpus , a fim de que seja retificado o cálculo de liquidação de penas, com o afastamento da hediondez do tráfico privilegiado. O pleito liminar foi deferido para suspender os efeitos do aresto ora combatido, bem como para determinar que o Juízo das execuções retificasse a guia de execução penal do paciente, de modo a afastar a hediondez do delito de tráfico privilegiado (fls. 44 a 46). Solicitadas informações, estas foram juntadas aos autos (fls. 60 a 73 e 76 a 86). Com vista do autos, o Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da ordem, de ofício (fls. 88 a 92). Cumpre informar que estes autos foram distribuídos a esta relatoria por prevenção ao HC nº 407.320/SP, também impetrado em favor do ora paciente, no qual concedi a ordem em 17/8/2017. É o relatório . Decido . No caso em apreço, pretende a defesa que se considere o delito de tráfico ilícito de drogas, em sua forma privilegiada, como crime comum, para fins de cálculo dos benefícios durante a execução da pena. No que tange à discussão acerca do caráter hediondo do delito de tráfico de drogas privilegiado, este Superior Tribunal de Justiça firmou, há tempos, entendimento no sentido de que "a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas, uma vez que a sua incidência não decorre do reconhecimento de uma menor gravidade da conduta praticada e tampouco da existência de uma figura privilegiada do crime" - Recurso Especial Representativo da controvérsia (Art. 543-C do Código de Processo Penal) - REsp n.º 1.329.088/RS. A matéria foi, inclusive, sumulada pela Terceira Seção (Enunciado sumular nº 512/STJ): A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas. Entretanto, o plenário do Supremo Tribunal Federal, em recente decisão, no exame do HC nº 118.533/MS, julgado em 23/6/2016, de relatoria da Excelentíssima Ministra Cármen Lúcia, passou a entender que "o crime de tráfico privilegiado de drogas não tem natureza hedionda". A ementa do acórdão do HC nº 118.533/MS restou assim redigida, verbis : HABEAS CORPUS . CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO: INVIABILIDADE. HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90. 4. Ordem concedida. (HC 118533, Relator(a): Min. CARMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG 16-09-2016 PUBLIC 19-09-2016). A partir de então, as Egrégias Quinta e Sexta Turmas desta Corte Superior, revendo a anterior posição, passaram a acompanhar o recente julgado da Suprema Corte. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES À PENA DE 1 (UM) ANO E 8 (OITO) MESES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. CRIME HEDIONDO. RESP REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA N. 1.329.088/RS. ENTENDIMENTO ALTERADO PELO PLENÁRIO DA SUPREMA CORTE (HC-118.533/MS). APLICAÇÃO DO ART. 927, V, DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, C/C ART. 3º DO CPP. INDULTO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 1º, XIV, DO DECRETO N. 8.380/2014. DEFERIMENTO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus , passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. Consolidou-se nesta Corte Superior de Justiça, por meio do recurso especial representativo da controvérsia (REsp n. 1329088/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 26/4/2013), entendimento no sentido de que a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 não afasta a natureza hedionda do crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 3. No entanto, deve-se acompanhar recente decisão do plenário da Suprema Corte, no exame do HC n. 118.533/MS, julgado em 23/6/2016, de Rel. da Ministra Cármen Lúcia, na qual se assentou que "o crime de tráfico privilegiado de drogas não tem natureza hedionda". Aplicação do art. 927, V, do Novo CPC, c/c art. 3º do CPP. 4. No caso, o paciente foi condenado à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, tendo cumprido, em prisão provisória, 10 (meses) e 17 (dias), o que autoriza a concessão do indulto, a teor do art. 1º, XIV, do Decreto Presidencial n. 8.380/2014. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de, afastando a hediondez do crime tipificado no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, deferir o indulto pleno ao paciente, nos termos do Decreto Presidencial n. 8.380/2014. (HC 370.687/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe 27/10/2016) HABEAS CORPUS . FALTA DE CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. REVISÃO DAS PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. REPRIMENDA INFERIOR A 4 ANOS. REGIME INICIAL FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. NEGATIVA DA SUBSTITUIÇÃO DA PRIVATIVA DE LIBERDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. É incabível em habeas corpus a revisão da prova que levou à condenação dos pacientes ou mesmo a desclassificação da conduta imputada para a infração penal prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. 2. É possível a determinação de execução provisória da pena após o esgotamento das instâncias ordinárias. 3. Diz a jurisprudência que, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito (Súmula 440/STF). Além disso, a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada (Súmula 718/STF). 4. Configura constrangimento ilegal a imposição, sem motivação idônea, de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permite (Súmula 719/STF). 5. A vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos aos condenados por tráfico de drogas não encontra respaldo no entendimento dos Tribunais Superiores, não subsistindo as vedações previstas nos arts. 33, § 4º, e 44, caput , da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. 6. Segundo recente julgado do Plenário do STF, o chamado tráfico privilegiado não deve ser considerado crime de natureza hedionda. 7. Habe

DECISÃO Trata-se de habeas corpus , com pedido liminar, impetrado em benefício de Vinicius Pereira do Nascimento , em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo. Narram os autos que o paciente e outros corréus foram presos em em flagrante, pela suposta prática dos crimes dos arts. 33, caput, e 35, caput, da Lei n. 11.343/2006. Convertida a prisão em flagrante em preventiva (fls. 36/38 - Processo n. 0001785-38.2017.8.26.0604). A defesa, então, impetrou habeas corpus, com pedido de liminar, na colenda Corte de origem, que denegou a ordem (fls. 81/87 - Habeas Corpus n. 2088654-36.2017.8.26.0000). Daí a presente impetração, em que se alega constrangimento ilegal consistente na decretação da prisão preventiva do acusado, asseverando que, a decisão combatida fundamentou-se unicamente na gravidade abstrata do delito de tráfico de entorpecentes e, mais, sob o enfoque da pretensa inviabilidade do pleito, à luz do que contém na Lei de Drogas (art. 44). Nada ostentou, portanto, quanto ao enquadramento em uma das hipóteses que cabível se revela a prisão cautelar (fl. 11). Postula o impetrante, então, a concessão liminar da ordem para que seja revogada a prisão preventiva, expedindo-se alvará de soltura. É o relatório. Dúvidas não há de que o deferimento de liminar é medida excepcional, cabível apenas em hipóteses de patente ilegalidade. Em juízo de cognição sumária, não vislumbro o fumus boni iuris do pedido, porquanto o juízo singular, ao decretar a segregação cautelar do paciente, pontou (fls. 36/37): [...] Com efeito, a materialidade do delito restou comprovada pelo laudo de constatação, valendo salientar que há relatos testemunhais de que foram localizadas 2 tijolos de maconha e 7 porções da mesma substância, embaladas individualmente na laje da residência em que encontravam-se os indiciados, além de mais 2 porções de maconha e 1 porção de cocaína no dormitório do indiciado Christian, sendo certo que a quantidade de droga sugere a traficância. Cabe, ainda, consignar que, ainda, foi localizada na mencionada residência, uma arma municiada, sendo que o indiciado Elington assumiu a propriedade Note-se que a análise da credibilidade ou não dos relatos testemunhais somente pode ser realizada após a finalização das investigações. De qualquer forma, ao menos por ora, tais indícios de autoria devem subsistir, demonstrando o estado flagrancial (art. 302, I, do Código de Processo Penal) e a legitimidade da prisão ocorrida, bem como a correção, ainda que provisória, da capitulação do delito [...] E ante esta periculosidade concreta e a gravidade do delito [...] conclui-se que a prisão do indiciado é necessária para a garantia da ordem pública e não pode ser substituída por outras medidas cautelares. In casu , pois, não se enquadra nas hipóteses excepcionais passíveis de deferimento do pedido em caráter de urgência, por não veicular situação configuradora de abuso de poder ou de manifesta ilegalidade sanável no presente exame perfunctório. Ademais, a motivação que ampara o pedido liminar confunde-se com o próprio mérito do writ , devendo o caso concreto ser analisado mais detalhadamente quando da apreciação e do seu julgamento definitivo. Com essas considerações, não tendo, por ora, como configurado constrangimento ilegal passível de ser afastado mediante o deferimento da liminar ora pretendida, com manifesto caráter satisfativo, indefiro-a. Instruídos os autos, ao Ministério Público Federal para parecer. Publique-se. Brasília, 28 de agosto de 2017. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator

DECISÃO Mediante a decisão de fls. 1061/1065, deferi medida liminar em favor de Diego Gustavo Silva Lopes e Ricardo Augusto Silva Lopes a fim de substituir-lhes a prisão preventiva decretada nos Autos n. 0003223-68.2017.8.16.0090 da comarca de Ibiporã/PR, pelas medidas alternativas à prisão consistentes em afastamento da empresa, proibição de manter contato com os corréus e comparecer em juízo no prazo e nas condições fixadas pelo Juiz singular, alertando-se os pacientes que, em caso de descumprimento, a prisão preventiva será restabelecida. Por meio da Petição n. 424931/2017, o advogado Giovani Pires de Macedo apresenta pedido de extensão em nome de Clodoaldo Firmino dos Santos , apontando a existência de identidade de condições fáticas e processuais dos corréus. Segundo a defesa, o requerente, através de seus representantes, pleiteou sua liberdade, mediante a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, mas, viu seu pleito negado, com as mesmas fundamentações utilizadas para a negativa dos pedidos de liberdade dos corréus, mormente dos Srs. Diego e Ricardo, agora em liberdade por decisão deste juízo (1134/1135). Requer liminarmente a substituição da prisão por outras medidas cautelares, conforme foi concedido aos pacientes. É o relatório. O pedido não pode ser acolhido. Afirma a defesa que o requerente pediu a revogação da prisão, mas tal pedido foi negado pelo Juízo de origem com base em fundamentos genéricos e abstratos, similares aos motivos usados para a decretação da prisão dos corréus Diego e Ricardo. Contudo, não foi juntada aos autos a decisão que indeferiu o referido pedido de revogação da prisão. O advogado apenas cita, no corpo da decisão, um trecho que teria sido usado pelo magistrado de piso. O que está presente nos autos desde o início é a decisão que decretou a prisão temporária do ora requerente (fls. 993/997), pois nessa mesma decisão foi decretada a prisão preventiva dos corréus Diego e Ricardo. Com essas considerações, não é possível dizer que o requerente está na mesma situação fático-processual dos pacientes. Ante o exposto, indefiro o pedido de extensão. Publique-se. Brasília, 29 de agosto de 2017. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator