Superior Tribunal de Justiça - 01/09/2017 - Padrão - Pg. 334

DECISÃO Trata-se de habeas corpus , com pedido liminar, impetrado em benefício de Rodrigo Dias Oliveira - preso preventivamente e denunciado pela prática, em tese, dos crimes de participação em organização criminosa e fraude à licitação -, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de Goiás ( Habeas Corpus n. 195567-50.2017.809.0000), que indeferiu a liminar no writ ali impetrado, mantendo a prisão preventiva imposta ao paciente pelo Juízo de Direito da Vara Cível, Criminal, da Infância e da Juventude, Família e Sucessões da comarca de Acreúna/GO (Autos n. 201701864023). Alega o impetrante, em síntese, que percebe-se primeiro que o fundamento da ordem pública é genérico, restando apenas por dizer da gravidade do Fato e alegar supostas ilegalidades em outros contratos; segundo, referente a questão da conveniência criminal fundamentou o nobre julgador singular no fato dos investigados combinar depoimentos, conforme interceptações telefônicas, que sequer os acusados tiveram acesso (fl. 3). Postula, então, a concessão liminar da ordem para que, superado o enunciado n. 691 da Súmula deste Superior Tribunal, seja revogada a prisão preventiva imposta. É o relatório. Encontra-se presente a plausibilidade jurídica do pedido. Da análise dos autos, verifica-se que apesar das relevantes considerações realizadas pelo magistrado singular, a respeito da interceptações que revelam a intenção dos acusados em atrapalhar a instrução criminal (fl. 41), há medidas alternativas à prisão mais adequadas ao caso em análise. Assim, a aplicação das medidas consistentes em: a) comparecimento periódico em juízo para informar e justificar suas atividades (art. 319, I, do CPP); b) proibição de acesso a qualquer órgão da Administração Pública Municipal de Acreúna/GO (art. 319, II, do CPP); c) proibição de manter contato com os demais corréus e qualquer pessoa relacionada aos fatos objeto da investigação e ação penal (art. 319, III, do CPP); d) proibição de ausentar-se da comarca e do país, mediante a entrega do passaporte (art. 319, IV, do CPP); e e) suspensão do exercício de atividade que ensejou, em tese, a prática dos crimes (art. 319, VI, do CPP), mostra-se suficiente para garantir a ordem pública, a conveniência da instrução criminal e a aplicação da lei penal, até porque os crimes imputados não foram cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa. Importante salientar que, com o advento da Lei n. 12.403/2011, a prisão cautelar passou a ser, mais ainda, a mais excepcional das medidas, devendo ser aplicada somente quando comprovada a inequívoca necessidade, devendo-se sempre verificar se existem medidas alternativas à prisão adequadas ao caso concreto. A propósito: HC n. 255.834/MG, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 15/9/2014. Em face do exposto, defiro o pedido liminar para substituir a prisão preventiva do paciente por medidas alternativas à prisão consistentes em: Assim, a aplicação das medidas consistentes em: a) comparecimento periódico em juízo para informar e justificar suas atividades (art. 319, I, do CPP); b) proibição de acesso a qualquer órgão da Administração Pública Municipal de Acreúna/GO (art. 319, II, do CPP); c) proibição de manter contato com os demais corréus e qualquer pessoa relacionada aos fatos objeto da investigação e ação penal (art. 319, III, do CPP); d) proibição de ausentar-se da comarca e do país, mediante a entrega do passaporte (art. 319, IV, do CPP); e e) suspensão do exercício de atividade que ensejou, em tese, a prática dos crimes (art. 319, VI, do CPP), a serem implementadas pelo magistrado singular. Comunique-se com urgência. Solicitem-se informações ao Juízo de primeiro grau, que deverá informar o atual andamento da ação penal e encaminhar cópias das principais decisões, bem como ao Tribunal de origem, alertando-o para o fato de que o deferimento da presente medida de urgência não torna prejudicado o julgamento do mérito do writ ali apresentado. Após, ao Ministério Público Federal para parecer. Publique-se. Brasília, 30 de agosto de 2017. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator

DECISÃO Trata-se de habeas corpus , com pedido liminar, impetrado pela Defensoria Pública em favor de JONATAS JOSE DE CARVALHO e JEFFERSON MENDES DOS SANTOS, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação n.º 0051862-35.2015.8.26.0050). Colhe-se dos autos que os pacientes foram condenados, em primeiro grau de jurisdição, à pena de 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 14 dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 157, § 2º, inciso II, do Código Penal. (fls. 9/13) No julgamento da apelação criminal, o Tribunal a quo , reconheceu a preponderância da reincidência, de ambos o acusados, sobre a confissão espontânea, consoante a seguinte fundamentação: "A dosimetria, por sua vez, merece reparos. Na primeira fase, o ilustre Magistrado de piso considerou os pretéritos envolvimentos dos acusados em delitos patrimoniais a fim de recrudescer a reprimenda. Observou do registro dos acusados a existência de condenações, transitadas em julgado em data anterior ao crime praticado, dando ensejo ao reconhecimento de maus antecedentes e, também, da reincidência, prática admitida na dosimetria. Desta feita, a pena base foi fixada em 04 (quatro) anos, 08 (oito) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, no piso. Na segunda fase da dosimetria procedeu à compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea. Neste ponto, merece guarida a insurgência ministerial. A agravante da reincidência prepondera sobre a confissão, nos termos do artigo 67 do Código Penal (STF: HC 108138/MS; HC 112774/MS; HC 96063/MS; e STJ: HC 175796). Desta forma, aplica-se à basilar majoração de 1/6, atingindo a pena o patamar de 05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 12 (doze) dias-multa, no piso. Na terceira etapa, plenamente configurado o concurso de agentes, a pena deve sofrer novo recrudescimento, de 1/3 (um terço), atingindo e tornando-se fixa em 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 03 (três) dias de reclusão, além do pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no piso". (fls. 19/20) Nesta via, alega a impetrante que "é perfeitamente cabível a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão, por serem ambas equivalentes, de modo que não deve prevalecer a decisão do E. Tribunal de Justiça Estadual", nos termos do que dispõe o artigo 67 do Código Penal. Requer, liminarmente e no mérito, a compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, na dosimetria dos acusados. É o relatório. Decido . Da análise dos autos, ao menos em um juízo de cognição sumária, não vislumbro manifesto constrangimento ilegal a ensejar o deferimento da medida de urgência. Em que pesem os argumentos expostos, tenho que a questão suscitada não prescinde de uma análise mais aprofundada dos autos, inviável neste juízo de cognição sumária, recomendando-se o exame pelo seu juízo natural, qual seja, a Sexta Turma deste Sodalício. Ademais, a matéria imbrica-se com o mérito da impetração, sendo prudente, portanto, reservar-lhe o exame ao órgão colegiado, conforme entendimento já exarado por esta Corte: AGRAVO INTERNO NO HABEAS CORPUS. DECISÃO QUE INDEFERE A LIMINAR. RECURSO INCABÍVEL. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO NÃO CONHECIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de não ser cabível a interposição de agravo regimental contra decisão de relator que motivadamente defere ou indefere liminar em habeas corpus . 2. Não se verifica na decisão agravada manifesta ilegalidade a justificar o deferimento da tutela de urgência, tendo em vista que a análise do alegado constrangimento ilegal confunde-se com o próprio mérito da impetração e implica análise pormenorizada dos autos, devendo ser reservada à apreciação perante o colegiado, após manifestação do Ministério Público Federal. 3. Agravo interno não conhecido. (AgInt no HC 351.319/SE, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016) Ante o exposto, indefiro a liminar . Solicitem-se informações ao juízo de primeiro grau sobre o alegado na presente impetração, encarecendo o envio de cópia legível da sentença condenatória e da folha de antecedentes criminais de ambos os pacientes. Publique-se. Intime-se. Brasília, 30 de agosto de 2017. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA Relatora

DECISÃO Cuida-se de habeas corpus , com pedido liminar, impetrado pela Defensoria Pública em favor de RICHARD RIBEIRO DE MORAIS, impugnando decisão que deferiu em parte o pleito liminar formulado no HC n.º 0041396-64.2017.8.26.0000, ajuizado perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante em 18.8.2017 pela prática, em tese, do crime previsto no art. 155, caput , do Código Penal. A autoridade policial, por ocasião da lavratura da prisão em flagrante, arbitrou a fiança no valor de R$ 1.000,00 (mil reais). A defesa ajuizou pedido de habeas corpus visando a concessão de liberdade provisória sem fiança. Na audiência de custódia, em 21.8.2017, o juízo singular deferiu ao paciente a liberdade provisória, mediante o pagamento de R$ 700,00 (setecentos reais), ratificando a liminar deferida em menor extensão no Plantão Judiciário, em 20.8.2017 (fl. 15). O relator do writ originário, em 25.8.2017, também ratificou a decisão que reduziu o valor da fiança para R$ 700,00 (setecentos reais) e impôs as obrigações previstas nos arts. 327 e 328, ambos do Código de Processo Penal (fls. 7-8). No presente mandamus , alega a impetrante que o paciente é hipossuficiente e está sendo assistido pela Defensoria Pública, tendo afirmado expressamente que não tem condições de recolher a fiança. Destaca que o paciente é primário e possui 19 (dezenove) anos. Sustenta, em síntese, que, tratando-se de réu hipossuficiente, é ilegal a imposição de fiança como condição para a concessão de liberdade provisória. Argumenta que, em caso de eventual condenação, o paciente cumprirá sua pena em regime mais brando. Invoca os princípios da homogeneidade e da proporcionalidade. Assevera que "claro está que o paciente está sofrendo constrangimento em sua liberdade de locomoção pelo simples fato de não ter condições financeiras de arcar com a fiança que lhe foi arbitrada, razão pela qual se requer a sua dispensa, com fundamento no artigo 350 do Código de Processo Penal". Requer, liminarmente e no mérito, a concessão de liberdade provisória ao paciente, determinando-se a expedição de alvará de soltura em seu favor. É o relatório. Ab initio , cumpre salientar que a presente impetração se insurge contra decisão que apreciou o pleito liminar formulado no writ originário, que visava a concessão da liberdade provisória sem fiança (fl. 7). O relator do writ originário, entretanto, não deferiu o pleito liminar, mas ratificou a decisão que reduziu o valor da fiança para R$ 700,00 (setecentos reais) e impôs as obrigações previstas nos arts. 327 e 328, ambos do Código de Processo Penal. A jurisprudência deste Tribunal firmou-se no sentido de que não cabe habeas corpus contra indeferimento de pedido liminar em outro writ , salvo no caso de flagrante ilegalidade. Confira-se, a propósito: HABEAS CORPUS . INDEFERIMENTO DA LIMINAR NO PRÉVIO WRIT . SÚMULA 691. EXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE PATENTE. SENTENÇA. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA. FALTA DE INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS SUFICIENTES A JUSTIFICAR A MEDIDA. ORDEM CONCEDIDA. CONFIRMADA A LIMINAR DEFERIDA. 1. A aceitação de habeas corpus impetrado contra decisão que indeferiu a liminar em prévio writ se submete aos parâmetros da Súmula 691 do STF, somente afastada no caso de excepcional situação, o que se verifica na hipótese dos autos. 2. A prisão processual deve ser configurada no caso de situações extremas, em meio a dados sopesados da experiência concreta, porquanto o instrumento posto a cargo da jurisdição reclama, antes de tudo, o respeito à liberdade. In casu , prisão provisória que não se justifica ante a fundamentação inidônea. 3. Ordem concedida, ratificada a liminar, superando a Súmula nº 691 do STF, a fim de que o paciente possa aguardar em liberdade o trânsito em julgado da ação penal, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo de que o Juízo a quo , de maneira fundamentada, examine se é caso de aplicar uma das medidas cautelares implementadas pela Lei n.º 12.403/11, ressalvada, inclusive, a possibilidade de decretação de nova prisão, caso demonstrada sua necessidade. (HC 284.999/SP, de minha Relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 23/09/2014, DJe 09/10/2014) No mesmo sentido, o enunciado sumular n.º 691 do Supremo Tribunal Federal, litteris : Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a Tribunal Superior, indefere a liminar. Entretanto, a aplicação o referido verbete sumular pode ser excepcionada quando restar caracterizado o manifesto constrangimento ilegal, o que, primo oculi , verifica-se no caso em apreço. Não obstante o reconhecimento da desnecessidade da prisão preventiva do paciente, continua ele custodiado em razão do não pagamento da fiança, arbitrada no valor de R$700,00. Com efeito, em um juízo de cognição sumária, entendo não ser razoável manter o paciente preso cautelarmente apenas em razão do não pagamento de fiança, especialmente quando se alega impossibilidade de fazê-lo, se o juízo de primeiro grau reconheceu a viabilidade da substituição do ergástulo pela fiança. Note-se que o paciente é atualmente assistido pela Defensoria Pública; portanto, presumivelmente pobre, sendo caso de aplicação do disposto no art. 350 do Código de Processo Penal. Quanto ao tema, vale a leitura dos seguintes julgados: HABEAS CORPUS . SUPERAÇÃO DA SÚMULA N. 691 DO STF. SUPERVENIENTE JULGAMENTO DE MÉRITO PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL. FLAGRANTE ILEGALIDADE. FURTO QUALIFICADO TENTADO. AFASTAMENTO DA FIANÇA ARBITRADA. POSSIBILIDADE. HIPOSSUFICIÊNCIA DO PACIENTE. ORDEM CONCEDIDA. 1. Este Superior Tribunal de Justiça admite a mitigação do entendimento consolidado na Súmula n. 691 do STF, à vista de flagrante teratologia do ato apontado como coator, e permite o processamento do habeas corpus quando, após o deferimento da liminar, o Tribunal de Justiça a quo , de maneira equivocada, julga prejudicada a impetração originária e deixa de se manifestar sobre o patente constrangimento ao direito de locomoção do paciente. 2. A decisão judicial que arbitra a fiança como condição da liberdade provisória deve analisar, a teor do art. 282 do CPP, a necessidade da medida à luz do perigo que a plena liberdade do réu representa. 3. O Juiz de primeiro grau reconheceu, expressamente, não haver situação cautelar que demande a proteção de um dos interesses tutelados no art. 312 do CPP. Se o paciente, em liberdade, não representa risco à ordem pública, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal, não é de se lhe impor a fiança ou nenhuma outra medida de cautela processual. 4. Ademais, tem-se como evidenciada a hipossuficiência financeira do paciente visto que, patrocinado pela Defensoria Pública, permaneceu preso provisoriamente apenas por não possuir meios para pagar o valor arbitrado. 5. Ordem concedida para, confirmada a liminar, determinar que o paciente seja mantido em liberdade, independentemente do pagamento da fiança arbitrada. (HC 387.346/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/04/2017, DJe 26/04/2017) HABEAS CORPUS . IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU A LIMINAR PLEITEADA NO MANDAMUS ORIGINÁRIO. NÃO CABIMENTO. ENUNCIADO SUMULAR Nº 691/STF. EXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE NA SEGREGAÇÃO ANTECIPADA DO RÉU. SUPERAÇÃO DO ÓBICE. CONHECIMENTO DO WRIT. 1. Segundo orientação pacificada neste Superior Tribunal, é incabível habeas corpus contra indeferimento de medida liminar, salvo em casos de flagrante ilegalidade ou teratologia da decisão impugnada, sob pena de indevida supressão de instância, dada a ausência de pronunciamento definitivo pela Corte de origem (Súmula 691/STF). 2. Vislumbrando-se a existência de flagrante ilegalidade na segregação do paciente, deve ser mitigado o óbice inserto no Enunciado Sumular 691 do STF. FURTO SIMPLES. PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE COM ARBITRAMENTO DE FIANÇA. HIPOSSUFICIÊNCIA DO RÉU. ASSISTÊNCIA PELA DEFENSORIA PÚBLICA. INCIDÊNCIA DO ART. 350 DO CPP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EXISTENTE. LIMINAR DEFERIDA. CONFIRMAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O Superior Tribunal de Justiça entende não ser possível a manutenção da custódia cautelar tão somente em razão do não pagamento do valor arbitrado a título de fiança, a teor do art. 350 do Código de Processo Penal, notadamente quando se tratar de acusado que se declara pobre, tendo sido assistido pela Defensoria Pública. 2. Habeas corpus conhecido para, confirmando-se a liminar anteriormente deferida, conceder a ordem, revogando-se a custódia preventiva do paciente, mediante a imposição das medidas alternativas à prisão previstas no art. 319, incisos I e IV, do Código de Processo Penal, sem prejuízo de que outras sejam impostas pelo Juízo processante. (HC 363.511/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 11/10/2016, DJe 26/10/2016) Evidencia-se, portanto, o fumus boni iuris e o periculum in mora a autorizar o deferimento da medida de urgência, inclusive superando-se o enunciado sumular n.º 691 da Suprema Corte. Dessarte, defiro

DECISÃO Trata-se de habeas corpus , com pedido de liminar, impetrado em favor de NORBERTO SANTA JUNIOR, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal nº 0000354-05.2016.8.26.0571). Segundo se colhe dos autos, o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, às penas de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser inicialmente cumprida em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática descrita no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 (fls. 14/22). Irresignados, defesa e Ministério Público interpuseram apelação. O Tribunal estadual negou provimento ao recurso ministerial e proveu parcialmente o defensivo, sob a seguinte ementa (fl. 24): APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - Ministério Público busca a condenação da ré Verônica pelo tráfico e pelo outro ilícito de associação para ambos os réus - Insuficiência de provas para a condenação da corré - Absolvição bem decretada para esses delitos. APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Réu Norberto que se conforma com a condenação e busca apenas a redução da pena imposta; a aplicação de regime diverso do fechado; e, por fim, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos - Cabível a aplicação do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei Antidrogas, mas no patamar de 1/3 (um terço), nos termos do disposto no artigo 42 da aludida lei específica - Inviável, no entanto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por força do artigo 44, III, do CP - Regime prisional inicial fechado adequado à espécie - Réu que, conquanto tecnicamente primário, denota maior periculosidade, já que registra condenação em primeira instância por delito da mesma espécie e se encontrava no gozo de livramento condicional, em execução provisória, quando se envolveu novamente com o tráfico - Recurso ministerial improvido e defensivo parcialmente provido. Daí o presente mandamus , em que a impetrante sustenta a alteração do regime prisional. Alega que o regime fechado foi fixado em razão da gravidade em abstrato do delito. Afirma que houve violação da súmula 440 do Superior Tribunal de Justiça e súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. Requer, liminarmente e no mérito, a concessão de regime menos rigoroso e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. É o relatório. Decido. Não há dúvidas de que o deferimento de liminar em sede de habeas corpus é providência excepcional, cabível apenas em casos de patente ilegalidade. Não me parece ser essa a hipótese dos autos. Pois bem. Por mais que reconheça como judiciosos os argumentos lançados na impetração, tem-se por prematura a intervenção em aspecto tão meritório da sentença e do acórdão vergastado em sede prefacial. Nesse diapasão, penso que a revisão do regime prisional estabelecido e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, são temas que não prescindem de uma análise da idoneidade e da razoabilidade da fundamentação adotada pelas instâncias de origem, demandando um exame mais aprofundado dos autos, inviável nos estreitos limites deste átrio processual. Ademais, o pedido aduzido no mandamus confunde-se com o mérito da impetração. Mostra-se prudente, portanto, reservar-lhe o exame ao órgão colegiado, conforme entendimento já exarado por esta Corte: AGRAVO INTERNO NO HABEAS CORPUS. DECISÃO QUE INDEFERE A LIMINAR. RECURSO INCABÍVEL. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO NÃO CONHECIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de não ser cabível a interposição de agravo regimental contra decisão de relator que motivadamente defere ou indefere liminar em habeas corpus . 2. Não se verifica na decisão agravada manifesta ilegalidade a justificar o deferimento da tutela de urgência, tendo em vista que a análise do alegado constrangimento ilegal confunde-se com o próprio mérito da impetração e implica análise pormenorizada dos autos, devendo ser reservada à apreciação perante o colegiado, após manifestação do Ministério Público Federal. 3. Agravo interno não conhecido. (AgInt no HC 351.319/SE, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016) Ante o exposto, indefiro a liminar. Solicitem-se informações à autoridade apontada como coatora e ao juízo de origem, inclusive acerca do andamento da execução do paciente. Devem tais autoridades, ainda, noticiar a esta Corte a ocorrência de qualquer alteração relevante no quadro fático. Após, ao Ministério Público para parecer. Publique-se. Intime-se. Brasília, 30 de agosto de 2017. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA Relatora

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado pela Defensoria Pública em favor de Natan Aparecido Lourenço , apontando-se como autoridade coatora a Terceira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo (Apelação Criminal n. 0084527-07.2015.8.26.0050 - fl. 17). Narram os autos que o Juízo da 30 a Vara Criminal da comarca de São Paulo/SP condenou o paciente como incurso no art. 33, caput , da Lei n. 11.343/2006 a 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 250 dias-multa. Foi-lhe permitido recorrer em liberdade (fls. 10/16). À apelação criminal interposta pela defesa o Tribunal estadual negou provimento, e determinou a imediata expedição de mandado de prisão contra o paciente (fls. 17/74). Daí o presente mandamus , em que a impetrante sustenta que o caso em tela envolve tráfico privilegiado, nos termos do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. Reconhecido o tráfico na modalidade privilegiada, a escolha do regime inicial fechado e a não aplicação do artigo 44 do Código Penal não se sustentam (fl. 3). Alega, ainda, que o regime mais gravoso foi fixado com base unicamente na gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas. Requer, em liminar, a imediata expedição de alvará de soltura ou contramandado de prisão em favor do paciente. No mérito, pugna pela fixação do regime aberto e substituição da pena corporal por restritiva de direitos. É o relatório. A concessão de liminar em habeas corpus é medida de caráter excepcional, cabível apenas quando a decisão impugnada estiver eivada de ilegalidade flagrante, demonstrada de plano. In casu, o Tribunal de Justiça manteve o regime fechado com base na gravidade abstrata do delito. Vejamos (fls. 55/57): [...] Outrossim, as circunstâncias do caso em tela revelam, mormente pela natureza lesiva e potencialmente letal das substâncias entorpecentes encontradas, "cocaína" e "lança-perfume", ser desse modo que ele conseguia o seu sustento, sendo que esses são os tipos de substâncias entorpecentes que reclamam, para as suas produções, a posse de um laboratório especializado, o que não consta ser possuído pelo réu, razão que se impunha o regime prisional mais gravoso. [...] Contudo, segundo a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, mesmo para os crimes hediondos ou a eles equiparados cometidos na vigência da Lei n. 11.464/2007, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da pena imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto, para que, então, seja escolhido o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e repressão do delito perpetrado (HC n. 273.348/SP, Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 27/2/2014 - grifo nosso). Assim, tendo em vista a primariedade do réu, seus bons antecedentes, a ausência de circunstâncias judiciais negativas e, por último, a pequena quantidade de droga (4 pinos de cocaína e 4 invólucros plásticos, contendo lança-perfume - fl. 23), verifica-se que o regime fechado foi fixado sem qualquer motivação concreta. Têm incidência, portanto, a Súmula 440/STJ e as Súmulas 718 e 719/STF, que dispõem, respectivamente: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. Ademais, já decidiu esta Corte que a primariedade do paciente e o quantum de pena (art. 33, § 2º, "c", do CP) permitem, em tese, a fixação do regime aberto (HC n. 371.704/SP, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 30/11/2016). Acerca da substituição da pena corporal pela pena restritiva de direitos, consta do acórdão da apelação que o referido benefício não é recomendável pelos mesmos motivos que ensejaram a aplicação do regime prisional mais gravoso. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal já declarou a inconstitucionalidade da proibição desse benefício. Senão vejamos: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO HABEAS CORPUS 97.256. INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO. CONTROVÉRSIA CONSTITUCIONAL COM REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (ARE n. 663.261, Ministro Luiz Fux, DJe 6/2/2013) Com essas considerações, e tendo em vista que a pena aplicada é menor do que 4 anos, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal, defiro a liminar para que o paciente aguarde o julgamento deste writ no regime inicial aberto, e determinar que o Juízo de origem, afastada a gravidade abstrata do crime e preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos, analise a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. Comunique-se com urgência. Solicitem-se informações à autoridade coatora e ao Juízo da 30 a Vara Criminal da comarca de São Paulo/SP, nos Autos n. 0084527-07.2015.8.26.0050, acerca da atual situação do paciente. Publique-se. Brasília, 30 de agosto de 2017. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator

DECISÃO Trata-se de habeas corpus , com pedido liminar, impetrado em favor de PAULO SERGIO DE ALMEIDA JUNIOR apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ( Habeas Corpus n.º 2144279-55.2017.8.26.00000). Consta dos autos que o Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de São João da Boa Vista/SP (Autos n.º 0002745-05.2017.8.26.0568) determinou a conversão da prisão em flagrante em preventiva do paciente, em razão da suposta prática do delito de tráfico de drogas. Formulado pedido de liberdade pela defesa, foi indeferido, em 21.7.2017 (fl. 21): Trata-se de Pedido de Revogação da Prisão Preventiva, formulado em favor do autuado PAULO SÉRGIO DE ALMEIDA JÚNIOR. Juntou-se documentos. O Dr. Promotor de Justiça, em sua manifestação de fls. 13, opina pelo indeferimento do pedido. Razão assiste ao Ministério Público, considerando que não há qualquer mudança na situação do réu que tenha o condão de revogar a prisão preventiva já decretada, merecendo ser observado que ainda que o autuado alegue que tem residência fixa e ocupação licita, tais fatos não alteram o entendimento exposto, uma vez que eleja ostentava tais condições quando se envolveu no delito em tela. Outrossim, as alegações do autuado no sentido de que o entorpecente com ele apreendido se destinava ao seu consumo pessoal confundem-se com o mérito do feito e com ele serão analisados. Assim, com base no acima exposto e por falta de amparo legal, fica INDEFERIDO o pedido inicial, não havendo razão, pelos mesmos motivos, para fixação de medidas cautelares diversas da prisão. Aguarde-se a vinda dos autos principais. Int. Impetrado prévio writ na Corte de origem, a ordem foi denegada, a teor da seguinte fundamentação (fls. 10/19): O paciente está sendo processado por crime de extrema gravidade (tráfico de entorpecentes — fls. 42/43), equiparado a hediondo, e que está atormentando e deixando em pânico a população, bem como abalando a tranquilidade social, com inegável afronta à ordem pública. De fato, os elementos constantes dos autos evidenciam a existência de razões sérias e objetivas para a manutenção de sua prisão. Presentes, portanto, os requisitos para a prisão cautelar (artigo 312 do CPP) — garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal e aplicação da lei penal. Na verdade, a gravidade da conduta e a existência de simples ameaça à tranquilidade pública justificam a privação cautelar da liberdade individual do paciente, no intuito de obstar a prática de novas infrações. Cumpre ressaltar, além disso, que em se tratando de crime grave, nem mesmo a alegação de ser primário, não registrar antecedentes criminais, possuir residência fixa e ocupação lícita ou, ainda, militar o princípio da presunção de inocência, tem o condão, por si só, de conferir ao paciente o direito de responder o processo em liberdade. Cabe destacar, por oportuno, que a Lei nº 11.464/07, ao retirar a expressão "liberdade provisória" do artigo 2º, II, da Lei nº 8.072/90, limitou-se apenas a alterar o seu texto, pois a proibição da liberdade provisória decorre da vedação da fiança e não da expressão suprimida. Aliás, a citada alteração textual, sem modificação da norma proibitiva de concessão de liberdade provisória aos crimes hediondos e equiparados, permanece vedada aos presos em flagrante. Também não padece de ilegalidade, nem tampouco de inconstitucionalidade, a r. decisão que deixou de conceder a liberdade provisória ao paciente, porquanto a vedação do artigo 44, da Lei nº 11.343/06, "é razão idônea e suficiente para o indeferimento da benesse, por se tratar de norma especial em relação ao parágrafo único do art. 310, do CPP e à Lei de Crimes Hediondos, com a sua nova redação dada pela Lei 11.464/2007 (STJ - 5ª Turma, HC nº 124.535/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 17/03/2009). Impende frisar que enquanto não declarada a inconstitucionalidade, por eventual violação ao princípio da presunção de inocência e pela via ordinária própria, continua plenamente em vigor o dispositivo legal atacado. Ademais, a r. decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva, bem como a que indeferiu o pleito de sua revogação estão formalmente em ordem e devidamente fundamentadas, explicitando, com clareza, as razões que motivaram o seu convencimento (fls. 44 e 61/62). Anoto, outrossim, que o crime em apreço está no rol daqueles passíveis de decretação da custódia preventiva, revelando-se insuficientes, frente à grave conduta criminosa em tese perpetrada, quaisquer das medidas cautelares diversas da prisão (artigos 310, II e 313, I, ambos do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei n° 12.403/11). O outro ponto abordado na presente impetração — atinente à alegação de ser a imputação "... uma vingança por parte do segurança privado" — não pode ser analisado neste instante, pois é sabido que o habeas corpus tem cabimento em todos os casos de violação ou de ameaça à liberdade de locomoção e somente pode ser concedido em caso de ofensa a um direito líquido e certo do paciente, cuja existência independa do exame e valoração de provas, o que, à evidência, não é a hipótese dos autos. No tocante à alegação de excesso de prazo na formação da culpa, melhor sorte não assiste ao reclamo. Conceder-se-á habeas corpus em razão da configuração de excesso de prazo, como medida excepcional, somente nos casos em que a dilação seja decorrência exclusiva de diligências suscitadas pela acusação; resulte da inércia do próprio aparato judicial, em obediência ao princípio da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal; ou implique em ofensa ao princípio da razoabilidade (STJ - HC nº 87.357/RJ, 5 a Turma, Rel. MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, j. 03/04/2008). No caso especifico e pelo que se depreende dos autos, ofertada a denúncia e transposta a fase de apresentação de defesa prévia, a inicial foi recebida em 14 de agosto transato, sendo designado o dia 17 de outubro próximo para a realização de audiência de instrução, debates e julgamento (fls. 67/68). Assim, conforme se observa das informações obtidas, inexiste ilegalidade na condução do processo criminal instaurado. O alegado atraso não pode ser imputado ao Juiz do processo ou, até mesmo, ao ilustre representante do Ministério Público, não havendo, portanto, como se reconhecer o excesso de prazo alegado pelo impetrante. A demora no julgamento está justificada, ademais, pelo normal prosseguimento dos atos processuais atinentes às peculiaridades da lide, pois não há como se determinar um prazo certo e definido para todos os casos. Além disso, cabe ressaltar que os prazos processuais devem ser contados englobadamente e não se justifica a mera contagem aritmética da soma dos lapsos temporais, máxime se a duração da instrução deve ser considerada sempre com relação à complexidade de cada processo, sempre de acordo com o critério da razoabilidade. Inadmissível, sob fundamento algum, a soltura do paciente, porquanto ausente qualquer constrangimento ilegal que deva ser reparado por meio da presente impetração. Ante o exposto, pelo meu voto, denego a ordem. No presente writ , a defesa sustenta que o paciente jamais teve qualquer envolvimento com a polícia ou a Justiça, possui família estruturada, residência fixa e ocupação lícita. Alega que o paciente preenche todos os requisitos legais para responder ao processo em liberdade. Consigna que o decreto de prisão e o acórdão do Tribunal de origem pautaram a decisão de prisão com fundamento apenas na gravidade abstrata do delito. Menciona que a audiência de instrução e julgamento foi designada para o dia 17.10.2017, porém o paciente está preso desde o dia 16 de julho último, sendo evidente o excesso de prazo para a formação da culpa. Requer, liminarmente e no mérito, que o acusado seja colocado em liberdade ou, ainda, que seja aplicada uma das medidas cautelares diversas da prisão, expedindo-se o competente alvará de soltura. É o relatório. Decido. Da análise dos autos, ao menos em um juízo de cognição sumária, não vislumbro manifesto constrangimento ilegal a ensejar o deferimento da medida de urgência. Quanto ao excesso de prazo na formação da culpa, o Tribunal de origem afirmou que (fl. 17/18): No caso especifico e pelo que se depreende dos autos, ofertada a denúncia e transposta a fase de apresentação de defesa prévia, a inicial foi recebida em 14 de agosto transato, sendo designado o dia 17 de outubro próximo para a realização de audiência de instrução, debates e julgamento (fls. 67/68). Assim, conforme se observa das informações obtidas, inexiste ilegalidade na condução do processo criminal instaurado. O alegado atraso não pode ser imputado ao Juiz do processo ou, até mesmo, ao ilustre representante do Ministério Público, não havendo, portanto, como se reconhecer o excesso de prazo alegado pelo impetrante. A demora no julgamento está justificada, ademais, pelo normal prosseguimento dos atos processuais atinentes às peculiaridades da lide, pois não há como se determinar um prazo certo e definido para todos os casos. Além disso, cabe ressaltar que os prazos processuais devem ser contados englobadamente e não se justifica a mera contagem aritmética da soma dos lapsos temporais, máxime se a duração da instrução deve ser considerada sempre com relação à complexidade de cada processo, sempre de acordo com o critério da razoabilidade. É cediço que a questão da letargia processual não se esgota na simples verificação aritmética dos prazos previstos na lei processual, devendo ser analisada à luz do princípio da razoabilidade, segundo as circunstâncias detalhadas de cada caso concreto, o que, por certo, não prescinde de um exame mais aprofundado dos autos, inviável em um juízo de cognição sumária, recomendando-se seu exame pelo seu juízo natural, qual seja, a Sexta Turma deste Sodalício. Além do mais, verifica-se que o writ não está devidamente instruído, não tendo sido juntada aos autos cópia da decisão que decretou a prisão preventiva do paciente. Inviável, portanto, a aferição do alegado constrangimento ilegal sofrido. Ainda que assim não fosse, a liminar pleiteada, nos termos em que deduzida, imbrica-se com o mérito do writ , sendo prudente, portanto, reservar-lhe o exame ao órgão colegiado, conforme entendimento já exarado por este Sodalício: AGRAVO INTERNO NO HABEAS CORPUS. DECISÃO QUE INDEFERE A LIMINAR. RECURSO INCABÍVEL. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO NÃO CONHECIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de não ser cabível a interposição de agravo regimental contra decisão de relator que motivadamente defere ou indefere liminar em habeas corpus . 2. Não se verifica na decisão agravada manifesta ilegalidade a justificar o deferimento da tutela de urgência, tendo em vista que a análise do alegado constrangimento ilegal confunde-se com o próprio mérito da impetração e implica análise pormenorizada dos autos, devendo ser reservada à apreciação perante o colegiado, após manifestação do Ministério Público Federal. 3. Agravo interno não conhecido. (AgInt no HC 351.319/SE, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016) Ante o exposto, indefiro

DESPACHO Trata-se de habeas corpus , sem pedido liminar, impetrado em favor de EUNICE DE OLIVEIRA, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (Apelação n.º 0004087-85.2015.8.24.0080). Consta dos autos que a paciente foi condenada, em primeiro grau de jurisdição, à pena de 8 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1200 dias-multa, pela prática dos crimes previstos no artigo 33, caput , e artigo 35, caput , da Lei n° 11.343/06, in verbis (fls. 77-82): Em relação a ré Eunice de Oliveira 1. Tráfico ilícito de drogas (Ixi n. 11.343/06, art. 33) I. Circunstâncias judiciais Embora censurável, a conduta da ré não possui alto grau de reprovabilidade. A ré não é portadora de maus antecedentes, assim entendidos - em face do princípio constitucional da presunção de inocência - como condenações criminais transitadas em julgado antes dos fatos e que não constituam reincidência (fls. 71 e 74). Inexistem fatos que desabonem a conduta social da ré. Inexiste estudo técnico nos autos que permita avaliar a personalidade da ré. Os motivos do crime são inerentes à espécie delitiva. As circunstâncias e as conseqüências do delito não justificam a elevação da pena base. Não há se falar em comportamento da vítima no delito em comento. Deste modo, na análise das operadoras do artigo 59 do Código Penal, com base na necessidade e suficiência para a prevenção e reprovação do delito, fixo a pena no mínimo legal, quantificando-a, nos termos do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor individual de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, considerando, para tanto, as condições financeiras da ré. II. Circunstâncias legais sopesadas. Inexistem circunstâncias agravantes e/ou atenuantes a serem III. Causas de aumento e diminuição de pena Não há causas de aumento e/ou diminuição de pena a serem sopesadas, razão pela qual fixo a pena definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor individual de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 2. Do crime de associação ao tráfico (Lei n. 11.343/06, art. 35, caput) . I. Circunstâncias judiciais Embora censurável, a conduta da ré não possui alto grau de reprovabilidade. A ré não é portadora de maus antecedentes, assim entendidos - em face do princípio constitucional da presunção de inocência - como condenações criminais transitadas em julgado antes dos fatos e que não constituam reincidência (fls. 72-73). Inexistem fatos que desabonem a conduta social da ré. Inexiste estudo técnico nos autos que permita avaliar a personalidade da ré. Os motivos do crime são inerentes à espécie delitiva. As circunstâncias e as conseqüências do delito não justificam a elevação da pena base. Não há se falar em comportamento da vítima no delito em comento. Deste modo, na análise das operadoras do artigo 59 do Código Penal, com base na necessidade e suficiência para a prevenção e reprovação do delito, fixo a pena no mínimo legal, quantificando-a, nos termos do art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06, em 3 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, no valor individual de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, considerando, para tanto, as condições financeiras da ré. II. Circunstâncias legais sopesadas. Inexistem circunstâncias agravantes e/ou atenuantes a serem III. Causas de aumento e diminuição de pena Nao há causas de aumento e/ou diminuição de pena a serem sopesadas, razão pela qual fixo a pena definitiva em 3 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, no valor individual de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Das demais disposições na aplicação da pena IV. Concurso material (CP, art. 69) Aplicam-se ao caso a regra do cúmulo material das penas privativas de liberdade aplicadas a ré, as quais, somadas, perfazem 8 (oito) anos de reclusão e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, no valor individual de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. V. Regime de cumprimento de pena Por se tratar o delito de tráfico de drogas de crime equiparado a hediondo, o regime de cumprimento de pena é o fechado, nos termos do art. 2 o , caput, e § I o , da Lei n. 8.072/90. Pontue-se que a fixação do regime inicialmente fechado para o cumprimento de pena relativa aos crimes hediondos e a ele equiparados de forma alguma viola o direito fundamental à individualização da pena. Pelo contrário, o tratamento mais rigoroso dado pelo legislador ordinário vem ao encontro e dá concretude às disposições insertas na Lei Fundamental. Com efeito, a individualização da pena não é norma constitucional da espécie princípio voltada unicamente ao Poder Judiciário e aos aplicadores da lei, porquanto o próprio art. 5 o , inc. XLVI, da CRFB é expresso ao prever que "a lei regulará a individualização da pena". Como bem coloca a doutrina: (...) Isto é, é dever constitucional do legislador proceder, num primeiro momento, c antes da atuação do Poder Judiciário no caso concreto, seja cm sede de sentença de mérito ou de execução de pena, a individualização da pena e de sua execução, na via abstrata. Para tanto, pode entender, sempre dentro do seu poder constitucional de conformação dos direitos fundamentais, que determinada conduta merece um tratamento penal mais rígido, justamente em virtude dela lesar mais gravemente certos e determinados bens jurídicos. Veja-se, aliás, que é a própria Carta Magna quem reconhece o maior grau de lesão aos bens jurídicos tutelados pela norma penal nos casos envolvendo a prática de crimes hediondos e a eles equiparados, consoante se extrai das disposição inserta no seu art. 5 o , inc. XLHI. No mais, não há qualquer norma constitucional proibitiva da fixação de regime de cumprimento mais severo a crimes cuja pena fixada em abstrato esteja abaixo de 8 (oito) anos. Portanto, mostra-se incensurável a opção legislativa levada a efeito pelo Congresso Nacional, a qual não pode ser taxada de inconstitucional, porquanto, longe de violar o direito fundamental à individualização da pena, lhe dá sustentáculo. Registre-sc, ao cabo, que o entendimento manifestado por maioria pelo plenário do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Habeas Corpus n. 111.840 não possui efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário, uma vez que a decisão se deu incidentalmente e na via do controle difuso, não havendo, ainda, que se cogitar da existência dc suspensão da execução da referida norma pelo Senado Federal, nos termos do art. 52, inc. X, da CRFB. Finalmente, conquanto o art. 387, § 2 o , do CPP - dispositivo incluído pela Lei n. 12.736/2012 — estabeleça que "o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade", a ré permaneceu detida de 31 de outubro de 2015 até a presente data - razão pela qual cumpriu 5 (cinco) meses e 8 (oito) dias de prisão cautelar. Embora lhe falte cumprir 7 (sete) anos, 6 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias, deverá permanecer em regime fechado, eis que conforme já mencionado, trata-se de crime hediondo, o que veda a fixação de regime mais brando, inclusive o semiaberto. VI. Substituição da pena privativa de liberdade e suspensão condicional da pena - sursis Inviável a substituição da pena privativa de liberdade aplicada por penas restritivas de direitos ou a suspensão condicional da pena - sursis , tendo em vista o montante da pena aplicada, havendo óbice legal no art. 44, inc. I e art. 77, caput , ambos do CP. Não se conformando com os termos da sentença, a Defesa apelou, sendo negado provimento ao recurso, em acórdão assim sumariado (fls. 10-11): APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO [ARTS. 33 E 35, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006]. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DA DEFESA. PRELIMINAR: NULIDADE POR INÉPCIA DA DENÚNCIA. AFRONTA AO ARTIGO 41 DO CPP. INEXISTÊNCIA. PEÇA QUE PERMITE O EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. "Não há falar em inépcia da denúncia quando esta descreve os fatos, identifica a conduta incriminadora apontada e possibilita o exercício da ampla defesa. [...] (TJSC, Habeas Corpus n. 2015.081674-6, da Capital, rei. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. 26-11-2015)". MÉRITO: DELITO DE TRÁFICO: PLEITO DE ABSOLVIÇÃO PELA AUSÊNCIA DE PROVAS E IN DÚBIO PRO REO . IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DEPOIMENTO FIRME E COERENTE DOS POLICIAIS NESSE SENTIDO. AUSENTE PROVA DE MÁ-FÉ. CREDIBILIDADE DO DEPOIMENTO DOS AGENTES PÚBLICOS. VERSÃO CORROBORADA PELOS USUÁRIOS INQUIRIDOS EM JUÍZO E PELO VASTO CONTEÚDO DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. TRÁFICO DE DROGAS QUE SE CARACTERIZA PELA PRÁTICA DE QUALQUER DAS CONDUTAS DO TIPO LEGAL. DESNECESSIDADE DE PROVA DA EFETIVA MERCÂNCIA NO MOMENTO DA PRISÃO. ÁLIBI, ADEMAIS, NÃO COMPROVADO. ÔNUS DA DEFESA. ART. 156 DO CPP. IMPOSSIBILIDADE DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/06. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE, POR SI SÓ, NÃO IMPEDE A TRAFICÂNCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DELITO DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO PELA AUSÊNCIA DE PROVAS E IN DÚBIO PRO REO . IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEMONSTRADAS. PRESENÇA DA PROVA DO VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE COM ANIMUS DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DAS INVESTIGAÇÕES E EFETUARAM A PRISÃO QUE NÃO DEIXAM DÚVIDAS ACERCA DO VÍNCULO ASSOCIATIVO, ESTÁVEL E PERMANENTE. VERSÃO CORROBORADA PELO VASTO CONTEÚDO DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. EXISTÊNCIA DE DIVISÃO DE TAREFAS E ORGANIZAÇÃO DO COMÉRCIO DE DROGAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA: APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. INCOMPATIBILIDADE DA BENESSE COM O CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA CARACTERIZADA. "Não faz jus ao benefício do § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006 o agente que se dedica às atividades criminosas, sobretudo quando demonstrada a prática do delito de associação para o tráfico [...] (Apelação n. 0003078-21.2012.8.24.0104, de Ascurra, rei. Des. Carlos Alberto Civinski, j. 1°-3-2016)". REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA FIXADO NO FECHADO POR SER O CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. PLENÁRIO DA CORTE SUPREMA QUE JÁ SE MANIFESTOU ACERCA DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2 o , § 1°, DA LEI N. 8.072/90. CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO E GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO, TODAVIA, QUE CONSTITUEM MOTIVAÇÃO IDÔNEA A AMPARAR A FIXAÇÃO DE REGIME FECHADO. SÚMULA 719 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUE PERMITE A FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO, DESDE QUE HAJA FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. "Não obstante o montante da pena aplicada permita a fixação de regime mais brando, presentes circunstâncias fáticas a demonstrar ser este incompatível com a atividade exercida pelo réu, possível a adoção de condições mais severas para o início do resgate da pena. (TJSC, Apelação Criminal n. 0009084-09.2016.8.24.0038, de Joinville, rei. Des. Carlos Alberto Civinski, j. 02-03-2017). PRISÃO DOMICILIAR. PEDIDO QUE DEVE SER REALIZADO PERANTE O JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. No presente mandamus , sustenta o impetrante que "a simples condenação pelo delito capitulado no artigo 35 da Lei 11.343/06, associação para o tráfico, não pode ser excludente da incidência da redução da pena quando preenchido os requisitos exigidos pelo §4° do art. 33, como é o caso em debate, observando-se o acórdão e sentença de primeiro grau (fl. 5). Argumentam que "equivocaram-se os Desembargadores que julgaram improcedente a apelação em não adequar o regime prisional da paciente a nova orientação do Supremo Tribunal Federal, eis que faz jus ao regime semiaberto ante o quantum de pena aplicado, seja, 08 anos, considerando sua primariedade e seus bons antecedentes já explicitados no acórdão dos autos da Apelação Criminal" (fl. 6). Requer seja "concedida ordem de

DECISÃO Trata-se de habeas corpus , com pedido liminar, impetrado pela Defensoria Pública em favor de LEONARDO HENRIQUE DE LIMA DAMACENA, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação n. 0000551-55.2015.8.26.0583). Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput , da Lei n. 11.343/06, nestes termos: Quando dos fatos era o acusado portador de maus antecedentes criminais, já condenado anteriormente pelo crime de tráfico ilícito de entorpecente, mas tecnicamente primário pela data da condenação e trânsito em julgado para o réu (fls. 168). Desta forma, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 550 (quinhentos e cinqüenta) dias-multa, no mínimo legal. Não haverá a redução presente no art. 33, par. 4° Lei n° 11.343/06, porque o réu já tem outra condenação pelo crime de tráfico ilícito de entorpecente, não apresentando condições subjetivas para o benefício. Em razão da gravidade do delito, equiparado ao hediondo e que fomenta a prática de outros crimes, o regime inicial de cumprimento de pena somente poderá ser o fechado, sem a fixação de pena restritiva de direitos e possibilidade de progressão de regime em sentença condenatória pelo tempo da condenação, não se tendo conhecimento do comportamento carcerário. Diante do exposto, julgo procedente a ação penal, para condenar LEONARDO HENRIQUE DE LIMA DAMACENA, RG n° 71.201.423, ao cumprimento de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, regime inicial fechado, e pagamento de 550 (quinhentos e cinqüenta) dias-multa, no mínimo legal, como incurso no art. 33, "caput" da Lei n° 11.343/06. (fls. 20-21). Inconformada, a defesa interpôs apelação perante o Tribunal de origem, que negou provimento ao recurso, verbis: A pena também não comporta reparo. O magistrado sentenciante majorou a pena-base em razão dos maus antecedentes ostentados pelo réu. A certidão de fls. 168 apresenta condenação transitada em julgado e é o que basta para que possa ser utilizada como circunstância judicial desfavorável, cxaspcrando-a em 1/10, 05 anos e 06 meses de reclusão e pagamento de 550 dias-multa. A reincidência exige que o trânsito cm julgado seja anterior a data do fato, porém para maus antecedentes, basta o trânsito, não importando a data. Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes. Na derradeira etapa, não há como reconhecer o redutor almejado pela defesa. (...) Esta norma possui natureza jurídica de causa especial de diminuição de pena. A finalidade desta minorante é adequar a punição ao caso concreto, atendendo-se ao princípio constitucional de individualização da pena (art. 5 o , inciso XLVI, da Constituição Federal). Seu objetivo é o de adequar a pena prevista no preceito secundário do artigo 33, "caput", ao fato delituoso que represente menor gravidade, ou seja, reduzida ofensa, menor perigosidade social, uma vez que se dirige as pessoas que, a despeito de terem praticado uma conduta relacionada ao tráfico de drogas, não se dediquem à traficância, o que descaradamente não é o caso do apelante. A uma, pela quantidade significativa de drogas encontradas em seu poder. A duas, porque já condenado por delito idêntico, demonstrando nitidamente que faz do crime o seu meio de vida. (fls. 45-47). Daí o presente mandamus , no qual o impetrante alega que deve ser afastada a valoração negativa dos antecedentes do paciente, eis que fundamentada na existência de condenação transitada em julgado após a data do fato em apreço. Acrescenta que o paciente não é reincidente. Sublinha que "estaria uma mesma circunstância fática (maus antecedentes) servindo, a um só tempo, como critério na primeira e terceira fase da dosimetria e representando, assim, duplo apenamento em flagrante infração ao princípio do non bis in idem " (fl. 8). Assinala que o paciente faz jus à causa de diminuição de pena, prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/06, tendo em vista que não possui maus antecedentes. Requer, liminarmente e no mérito, seja afastada a valoração negativa dos antecedentes do paciente e, por conseguinte, aplicada a causa especial de diminuição de pena. É o relatório. Da análise dos autos, ao menos em um juízo de cognição sumária, não vislumbro manifesto constrangimento ilegal a ensejar o deferimento da medida de urgência. Com efeito, entendo que a revisão da dosimetria da pena não dispensa uma análise da idoneidade e da razoabilidade da fundamentação adotada pela sentença e pelo acórdão impugnado, demandando um exame mais aprofundado dos autos, inviável nos estreitos lindes deste átrio processual. Ademais, a matéria ventilada no presente writ imbrica-se com o próprio mérito da impetração, cuja resolução demanda análise pormenorizada dos autos e julgamento pelo Colegiado da Sexta Turma, juiz natural da causa. Nesse sentido: AGRAVO INTERNO NO HABEAS CORPUS. DECISÃO QUE INDEFERE A LIMINAR. RECURSO INCABÍVEL. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO NÃO CONHECIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de não ser cabível a interposição de agravo regimental contra decisão de relator que motivadamente defere ou indefere liminar em habeas corpus . 2. Não se verifica na decisão agravada manifesta ilegalidade a justificar o deferimento da tutela de urgência, tendo em vista que a análise do alegado constrangimento ilegal confunde-se com o próprio mérito da impetração e implica análise pormenorizada dos autos, devendo ser reservada à apreciação perante o colegiado, após manifestação do Ministério Público Federal. 3. Agravo interno não conhecido. (AgInt no HC 351.319/SE, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016) Ante o exposto, indefiro a liminar. Solicitem-se informações à autoridade apontada como coatora e ao Juízo de origem sobre o alegado na presente impetração. Devem tais autoridades, ainda, noticiar a esta Corte qualquer alteração do quadro fático atinente ao tema objeto deste writ . Ao Ministério Público Federal para parecer. Publique-se. Intime-se. Brasília, 30 de agosto de 2017. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA Relatora

DECISÃO Trata-se de habeas corpus , com pedido liminar, impetrado em favor de GUTEMBERG DE LIMA DAVI, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba (Agravo Interno no Processo nº 0001003-06.2017.815.0000). Colhe-se dos autos que o paciente, Prefeito Municipal de Bayeux/PB, foi preso em flagrante e denunciado como incurso no art. 316, caput , do Código Penal (concussão), por quatro vezes, em continuidade delitiva. O Relator do feito originário, em 5.7.2017, decretou sua prisão preventiva e determinou o afastamento do cargo, nestes termos (fls. 28/33): Conforme acima já relatado, versam os autos sobre a prisão em flagrante delito de GUTEMBERG DE LIMA DAVI ("BERG LIMA"), Prefeito do Município de Bayeux, o qual, em razão e no exercício de suas funções, exigiu e efetivamente recebeu, em três ocasiões distintas (26/04/2017, 30/06/2017 e 05/07/2017), as quantias de R$5.000,00, R$3.000,00 e R$3.500,00, respectivamente, totalizando R$11.500,00, que foram entregues pessoalmente ao gestor municipal como condição para que a municipalidade pagasse parte da dívida que tinha para com a empresa citada, de propriedade de JOÃO PAULINO DE ASSIS. Tal conduta, pelo que é dado apreender dos autos, amolda-se ao delito previsto no art. 316 do CP, o qual vinha sendo executado em continuidade delitiva, nos moldes do art. 71 do CP, uma vez que a exigência para os três pagamentos, pelo que se afere do caderno probatório, deu-se nas mesmas condições de tempo (de abril a julho de 2017), lugar (no Município de Bayeux) e modo de execução (os pagamentos foram exigidos em proveito próprio, no exercício das funções do cargo de Prefeito e eram a condição para que a dívida referida fosse parcialmente quitada). Diante disso, mesmo em se tratando de crime formal, cuja consumação se dá no momento em que a importância é exigida pelo agente público, tenho que a situação de flagrância encontra-se plenamente caracterizada, visto que os delitos vinham sendo cometidos em contexto de continuidade delitiva e a prisão foi feita justamente para fazer cessar essa prática, a qual seria novamente perpetrada em face do restante da dívida a ser saldada, para o que, outras exigências seriam novamente feitas, a exemplo das três já indicadas nos autos. Sendo assim, inexistindo vícios no flagrante, homologo-o. Passando adiante, observo que a pena cominada para o delito do art. 316 do CP atende ao requisito do art. 313, I, do CPP Outrossim, verifico que a materialidade delitiva está amplamente demonstrada através do robusto conjunto probatório trazido ao feito, notadamente dos extratos de conversas travadas via aplicativo WhatsApp (. 15/16, 19, 21, 46/52); dos extratos bancários indicando as transferências dos valores a partir dos quais foram feitos os saques das quantias entregues ao Prefeito (. 18, 55, 69/71); das cópias das cédulas que foram previamente escaneadas e posteriormente apreendidas em poder do Gestor; além das filmagens de toda a prisão realizada no dia de hoje (05/07/2017), cuja mídia consta à f. 82; das declarações prestadas por JOÃO PAULINO DE ASSIS perante a autoridade policial e no curso das investigações no âmbito do GAECO (. 41/44, 56/57, 79/80); da cópia do contrato firmado entre a Prefeitura de Bayeux e a empresa citada (. 58/63), bem como dos autos da prisão em flagrante delito, onde o condutor confirmou a situação de flagrância (87/95). Portanto, à vista do que consta dos autos, está presente o fumus commissi delicti. De outro lado, a garantia da ordem pública, diante da gravidade concreta da conduta e de toda a dinâmica dos fatos, conduz à decretação da prisão preventiva, tal qual requerido pelo Ministério Publico. Trata-se de situação limítrofe, onde as provas dos autos indicam que o Prefeito do Município de Bayeux, BERG LIMA, no exercício de seu cargo e em função dele, utilizava-se do posto de chefe do executivo municipal para, valendo-se da condição de ordenador de despesas, exigir ele mesmo, sem a utilização de interposta pessoa, o pagamento, para si, de quantias como contrapartida para a quitação de parcelas de uma dívida existente entre o Município e a empresa mencionada. O contexto em que se deram os fatos, onde as condutas ilícitas foram praticadas em continuidade delitiva, revelam situação de flagrante escândalo, onde o próprio Prefeito, em espúrio modus operandi , cuidava de exigir e receber vantagens ilícitas, pagas em espécie como condição para a quitação do débito apontado. A gravidade concreta do delito, portanto, justifica a decretação da custódia preventiva. Além disso, a garantia da ordem econômica também recomenda o encarceramento processual, na medida em que uma empresa, contratada pelo Município de Bayeux, vê-se obrigada a entregar ao próprio Prefeito quantia por ele exigida, em benefício seu, como condição para a quitação de parcela de seu crédito. A atitude do Gestor implica na quebra do equilíbrio contratual, bem como impõe manifesto prejuízo ao contratado, que legitimamente acreditava que iria receber o valor pactuado, o que projeta conseqüências severas sobre a saúde financeira daquela empresa, inclusive com reflexos negativos sobre a economia local. O periculum libertatis também exsurge patente do conjunto da prova. Satisfeitos os requisitos art. 312 do CPP, à vista da prova da materialidade e da necessidade de se acautelar a ordem pública e econômica, alternativa não resta, dentro de um juízo de necessidade e adequação, nos moldes do que preconiza o art. 282,1 e 116, do CPP, senão decretar a prisão preventiva de Gutemberg de Lima Davi, Prefeito Constitucional do Município de Bayeux. Atendidas as condições para a custódia processual, tenho pela impossibilidade de concessão de liberdade provisória, com a imposição de medidas cautelares diversas da prisão, devendo-se aplicar o disposto no §6° do art. 282 do CPP. Outrossim, observo que a continuidade do exercício do cargo de Prefeito Municipal encontra duplo óbice, seja porque a prisão preventiva inviabiliza o desempenho das funções inerentes ao cargo, evitando-se que o custodiado venha a conduzir o executivo mirim de dentro do ergástulo, como também encontra intransponível barreira no fato de que o seu afastamento se justifica como medida que se soma ao esforço para fazer cessar a prática do crime de concussão em continuidade delitiva. Informa o impetrante que a Corte estadual manteve o decisum no julgamento do agravo interno. Defende que a decisão, mantida pelo Tribunal de origem, não possui fundamentação idônea para justificar a prisão ou o afastamento do cargo. Entende possível a fixação de medidas cautelares diversas. Entende que não foi descrita qualquer circunstância que vá além do tipo penal, a demonstrar a gravidade concreta da conduta. E, no tocante à garantia da ordem econômica, a decisão "levou em conta a quebra do equilíbrio contratual e o prejuízo da empresa contratada". Mas não se demonstrou de que forma esse prejuízo estimado de oito mil reais, sofrido por particular, provocou reflexos negativos na economia local. Conclui, pois, que "o decreto preventivo encontra-se baseado em argumentos genéricos, tendo o Tribunal utilizado considerações como a gravidade abstrata do crime e elementos inerentes ao tipo penal, sem qualquer amparo em circunstâncias concretas". Acerca do afastamento do cargo, aduz ser possível a discussão da matéria em sede de habeas corpus , desde que não restrito o pedido à recondução do cargo. Argumenta que a prisão, por si só, já impede o exercício das funções. Contudo, reconhecida a ilegalidade na custódia cautelar, fica afastado tal óbice. Ademais, a alegada probabilidade de continuidade da conduta é inexistente e impossível, pois o contrato celebrado já teve o prazo encerrado, o empresário já foi ouvido em três oportunidades e as medidas cautelares de proteção já foram adotadas. Assevera que a prisão e o afastamento do cargo são ilegais, sendo suficientes a aplicação de medidas cautelares diversas das adotadas. Em último caso, bastaria apenas o afastamento do cargo, sem a necessidade da privação da liberdade. Requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos do acórdão, até o julgamento do mérito do mandamus . Ao final, pugna pela revogação da custódia cautelar e do afastamento do cargo. Alternativamente, que sejam fixadas outras medidas cautelares menos gravosas. O writ me foi distribuído por prevenção com o HC 410.123, no qual homologuei a desistência em 14.8.2017. É o relatório. Decido. Não há dúvidas de que o deferimento de liminar em sede de habeas corpus é providência excepcional, cabível apenas em casos de patente ilegalidade. Não me parece ser essa a hipótese dos autos. Com efeito, constata-se que a decisão que decretou a prisão preventiva indicou a gravidade concreta do delito e o modus operandi para justificar a medida extrema. Dessarte, primo oculi , não se evidencia flagrante ilegalidade a ser reconhecida. Ademais, a Defesa não instruiu os autos com o acórdão ora impugnado, que decidiu o agravo interno, o que impossibilita o conhecimento dos seus fundamentos. Lembre-se, a propósito, a lição dos Professores Titulares de Processo Penal da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes, e Antonio Magalhães Gomes Filho a respeito da necessidade de se promover a devida instrução do writ : Apesar do silêncio da lei, é também conveniente que a petição de habeas corpus seja instruída por documentos aptos a demonstrar a ilegalidade da situação de constrangimento ou ameaça trazidos a conhecimento do órgão judiciário: embora a omissão possa vir a ser suprida pelas informações do impetrado ou por outra diligência, determinada de ofício pelo juiz ou tribunal, é do interesse do impetrante e do paciente que desde logo fique positivada a ilegalidade. ( Recursos no Processo Penal , 4ª ed. rev. amp. e atual., Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 366) Ademais, o pedido aduzido no mandamus confunde-se com o mérito da impetração. Mostra-se prudente, portanto, reservar-lhe o exame ao órgão colegiado, conforme entendimento já exarado por esta Corte: AGRAVO INTERNO NO HABEAS CORPUS. DECISÃO QUE INDEFERE A LIMINAR. RECURSO INCABÍVEL. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO NÃO CONHECIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de não ser cabível a interposição de agravo regimental contra decisão de relator que motivadamente defere ou indefere liminar em habeas corpus . 2. Não se verifica na decisão agravada manifesta ilegalidade a justificar o deferimento da tutela de urgência, tendo em vista que a análise do alegado constrangimento ilegal confunde-se com o próprio mérito da impetração e implica análise pormenorizada dos autos, devendo ser reservada à apreciação perante o colegiado, após manifestação do Ministério Público Federal. 3. Agravo interno não conhecido. (AgInt no HC 351.319/SE, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016) Ante o exposto, indefiro a liminar.

DECISÃO Cuida-se de habeas corpus , com pedido liminar, impetrado pela Defensoria Pública em favor de NATAN APARECIDO DE SOUZA, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Agravo em Execução n.º 0002151-35.2017.8.26.0521). Consta dos autos que o paciente foi condenado, em 11.11.2016, à pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais pagamento de 349 (trezentos e quarenta e nove) dia-multa, por infração ao disposto no art. 33, caput e § 4º, c.c. o art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006 (fls. 16/28). Em sede de execução criminal, no dia 30.3.2017, o juízo de primeiro grau afastou o caráter hediondo do tráfico privilegiado e determinou a retificação dos lapsos para a obtenção de benesses - Execução n.º 0016773-16.2016.8.26.0502, da Vara das Execuções Criminais da Comarca de Sorocaba/SP. Eis o teor do decisum (fls. 32/33): "Vistos. Compulsando os autos, observo que NATAN APARECIDO DE SOUZA foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, parágrafo 4 o , da Lei n.° 11.343/2006, que constitui a figura do chamado 'tráfico privilegiado de drogas'. Em 23/06/2016, no julgamento do Habeas Corpus n.° 118.533/MS, o Colendo Supremo Tribunal Federal, por seu Órgão Pleno, concedeu a ordem para afastar a natureza hedionda do crime de 'tráfico privilegiado de drogas', inaugurando nova fase ao sistema de execução penal, nos seguintes termos: (...) Conquanto seja desprovida de efeitos vinculante e erga omnes , uma vez que a referida decisão foi proferida em processo intersubjetivo, é certo que o novo entendimento da Suprema Corte se imporá indistintamente a todos os casos em andamento, notadamente em decorrência das inúmeras liminares concedidas para lhe estender a aplicação. (...) Em que pese este juízo continue a entender que o tráfico privilegiado configura crime hediondo, mostra-se necessário o alinhamento com a jurisprudência que agora se consolida, em face dos inúmeros 'Habeas corpus' concedidos contra as decisões até então proferidas, ressalvada a convicção deste juízo. Assim, em referência à reprimenda pelo crime previsto no art. 33, § 4 o , da Lei n.° 11.343/2006, determino a retificação do cálculo de penas, cujas frações para progressão de regime são estabelecidas em 1/6 (um sexto), e para livramento condicional em 1/3 (um terço), quando primário, ou 1/2 (metade) se reincidente. (...)" Posteriormente, em 3.4.2017, o magistrado das execuções deferiu o pedido defensivo de progressão para o regime semiaberto (fl. 36). Irresignado, o Parquet interpôs agravo em execução, ao qual o Tribunal de origem deu provimento em 27.7.2017. O acórdão foi assim sintetizado (fl. 69): "Agravo em execução penal - Progressão ao regime semiaberto deferida Recurso do Ministério Público - Agravado condenado por infração ao disposto no artigo 33, caput, combinado com o seu § 4° e com o artigo 40 III, da Lei n° 11.343/06 - Cassação do benefício - Necessidade - A aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4°, da Lei de Drogas, não exclui o caráter hediondo do crime de tráfico - A Lei de Crimes Hediondos e o artigo 5°, XLIII, da Constituição Federal, não fazem qualquer ressalva quanto à natureza do delito, diante da aplicação da redução em comento, tratando-se, tão-somente, de distinção do agente que está se iniciando no mundo do crime e que possui maior chance de se recuperar - Julgado do STF (HC 118.533 /MS) desprovido de caráter vinculante - Decisão cassada - Elaboração de novo cálculo de benefícios, considerando a natureza hedionda do delito perpetrado pelo sentenciado, imperativa - Agravo provido." No presente mandamus , sustenta a impetrante que o paciente foi condenado por crime de tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, § 4.º, da Lei de Drogas, que não deve ser considerado como de natureza hedionda, conforme entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal. Defende que o aspecto isolado do crime autoriza o afastamento da natureza hedionda, ou seja, sem outros delitos outrora cometidos, que denotassem habitualidade. Enaltece que, consoante o cálculo elaborado pelo juízo singular, o apenado faria jus à progressão ao regime intermediário em 5.3.2017 e ao livramento condicional em 5.10.2017. Destaca o cancelamento do enunciado n.º 512 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça e o novo entendimento jurisprudencial desta Casa de Justiça. Pontua os efeitos decorrentes da decisão, que se traduz em " um 'grande alívio' na pressão sobre a superlotação carcerária motivada por crimes relacionados às drogas, bem como na correta e necessária proporcionalidade das penas sobre drogas" (fl. 6). Requer, liminarmente e no mérito, que "o crime de tráfico, em sua modalidade privilegiada, seja considerado crime comum", com a consequente "retificação do cálculo de penas do executado" (fl. 7). É o relatório. Decido. De intróito, insta ressaltar que estes autos foram a mim distribuídos por prevenção ao HC n.º 391.306/SP, ajuizado em prol do mesmo ora paciente, que restou julgado prejudicado. Da atenta leitura dos autos, verifica-se a plausibilidade jurídica do pedido liminar. O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento, no HC n.º 118.533/MS, em sessão realizada em 23.6.2016, que o denominado tráfico privilegiado de drogas (art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006) não tem natureza hedionda. O aresto foi sintetizado nos seguintes termos: HABEAS CORPUS . CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90. 4. Ordem concedida. (HC 118533, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG 16-09-2016 PUBLIC 19-09-2016) Nessa perspectiva, alinhando-se ao entendimento da Suprema Corte, a Terceira Seção deste Tribunal, em 23.11.2016, ao julgar a Petição n.º 11.796/DF, acolheu as propostas desta relatora de revisão do entendimento consolidado no Recurso Especial Representativo da Controvérsia n.º 1.329.088/RS (DJe 26/4/2013) e de cancelamento do enunciado n.º 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça, em acórdão assim sintetizado: PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS NA SUA FORMA PRIVILEGIADA. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. CRIME NÃO EQUIPARADO A HEDIONDO. ENTENDIMENTO RECENTE DO PLENO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO JULGAMENTO DO HC 118.533/MS. REVISÃO DO TEMA ANALISADO PELA TERCEIRA SEÇÃO SOB O RITO DOS REPETITIVOS. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA Nº 1.329.088/RS. CANCELAMENTO DO ENUNCIADO Nº 512 DA SÚMULA DO STJ. 1. O Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento do HC 118.533/MS, firmou entendimento de que apenas as modalidades de tráfico ilícito de drogas definidas no art. 33, caput e § 1º, da Lei nº 11.343/2006 seriam equiparadas aos crimes hediondos, enquanto referido delito na modalidade privilegiada apresentaria 'contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa.' (Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2016). 2. É sabido que os julgamentos proferidos pelo Excelso Pretório em Habeas Corpus , ainda que por seu Órgão Pleno, não têm efeito vinculante nem eficácia erga omnes . No entanto, a fim de observar os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia, bem como de evitar a prolação de decisões contraditórias nas instâncias ordinárias e também no âmbito deste Tribunal Superior de Justiça, é necessária a revisão do tema analisado por este Sodalício sob o rito dos recursos repetitivos (Recurso Especial Representativo da Controvérsia nº 1.329.088/RS – Tema 600). 3. Acolhimento da tese segundo a qual o tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo, com o consequente cancelamento do enunciado 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça. No julgamento em foco, sublinhei que o art. 44 da Lei de Drogas, ao estabelecer que os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 da Lei 'são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis , graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos', conferiu ao tráfico privilegiado (art. 33, § 4º) tratamento especial ao que o legislador atribuiu ao caput e ao § 1º do artigo 33, a reforçar a tese de que não se trata de delito hediondo. Destaquei, ainda, que o conceito de hediondez é de todo incompatível ao de privilégio, conforme há muito já vem decidindo este Superior Tribunal de Justiça, mutatis mutandis , no que toca ao homicídio qualificado-privilegiado. Ao final, firmou-se a seguinte tese: O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS NA SUA FORMA PRIVILEGIADA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006) NÃO É CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. Dessarte, a par das considerações formuladas pela autoridade apontada como coatora e considerando ser pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça em afastar a natureza hedionda do tráfico privilegiado, constata-se, em um primeiro lanço, que o acórdão estadual contraria a orientação jurisprudencial desta Corte, firmada no julgamento da Petição n.º 11.796/DF, sendo o caso de se deferir a medida de urgência. Nada obstante, impende destacar do julgado vergastado a seguinte passagem (fls. 71/72): "(...) Em arremate, cumpre ressaltar que consta da cópia da r. decisão proferida nos autos da Execução Penal n° 0016773-16.2016.8.26.0502, extraída do sítio eletrônico deste E. Tribunal, e dos extratos obtidos perante o sistema de Pesquisa de Inteligência de Informações (Intinfo), por determinação verbal deste relator, informação no sentido de que o beneficio em tela já foi, inclusive, sustado porque o recorrido abandonou o cumprimento da pena (não retorno de saída temporária), tendo sido recapturado aos 12.6.2017, a revelar que, além de não ter cumprido o lapso temporal necessário à progressão ao regime intermediário, sequer apresenta aptidão para vivenciá-lo, pois não fez por merecer, na primeira oportunidade, a confiança que lhe foi conferida, circunstância que não pode ser simplesmente desconsiderada na avaliação da presença do requisito subjetivo. (...)"

DECISÃO Trata-se de habeas corpus , com pedido liminar, impetrado em favor de BRUNO LUCAS DE OLIVEIRA ALVES, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (HC n.º 2095720-67.2017.8.26.0000). Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante dada a suposta prática dos crimes previstos no artigo 14, caput , da Lei 10.826/03. A autoridade policial fixou a fiança em dois mil reais, expedindo alvará de soltura em favor do paciente logo após o recolhimento do valor (fls. 54-55). Em 29.04.2017, o juízo a quo homologou o flagrante do paciente e o arbitramento da fiança realizada pela autoridade policial (fl. 28). Inconformado, o Ministério Público requereu a prisão preventiva do paciente, pleito deferido pelo magistrado em 03.05.2017, nos seguintes termos (fl. 25): Vistos. Nos termos da manifestação do Ministério Público, tendo em vista que o acusado já foi preso em flagrante por crime semelhante (fl.17), bem como diante da suspeita de participação em crime de homicídio e roubo, para assegurar a ordem pública , diante da possibilidade de reiteração de atos delinqüentes que tais, que colocam em risco toda a sociedade, por fomentar outros crimes, em geral praticados com violência ou grave ameaça, bem como considerando a grande possibilidade de fuga a impedir a ideal instrução criminal, decreto a prisão preventiva do acusado BRUNO LUCAS DE OLIVEIRA ALVES. Manejado prévio writ na origem, foi a ordem denegada, em acórdão assim fundamentado (fls. 15-16): O pedido não comporta acolhida. O paciente foi denunciado, juntamente com a corré Khawani Yasmin Rocha, como incurso no artigo 180, caput , do Código Penal e no artigo 14, caput , da Lei 10.826/03, todos na forma do artigo 29, caput , do Código Penal. A prisão em flagrante foi convertida em preventiva, fundamentada na necessidade da preservação da ordem pública, bem como para assegurar a instrução criminal. Deve-se ressaltar, ainda, que há prova da materialidade delitiva, bem como indícios suficientes da autoria, decorrentes da prisão em flagrante (fls. 112-113). Os delitos de receptação e porte ilegal de arma de fogo são de extrema gravidade, ainda mais nas circunstâncias em que os fatos aconteceram. É crime que permite a prática de muitos outros, até de maior gravidade, como roubos, furtos etc. Portanto, apresentam-se os requisitos da prisão preventiva, conforme artigo 312 do Código de Processo Penal, impedindo a aplicação do artigo 319, do mesmo estatuto. Ademais disso, extrai-se dos autos que o paciente já foi preso por crime semelhante ao aqui discutido, além de estar sob suspeita de participação em crimes de homicídio e roubo, trazendo, assim, risco à ordem pública, pela possibilidade de reiteração na conduta. Não se verifica violação do princípio da presunção de inocência. A despeito de a Constituição Federal trazer como regra que a prisão somente deva ocorrer após a decisão definitiva, ela própria prevê as hipóteses de prisões cautelares, decorrentes de flagrante-delito ou determinadas por decreto preventivo judicial (art. 5.°, LXI), que têm cabimento na forma da lei. Nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: (...) Portanto, presentes os requisitos para a manutenção da custódia cautelar, mostra-se incabível o exame prematuro do mérito da denúncia, não havendo como se deferir a expedição de alvará de soltura, nem mesmo aplicar qualquer medida cautelar. Em face desses motivos, denega-se a ordem. No presente mandamus , sustenta o impetrante ausência de fundamentação idônea para a manutenção da custódia preventiva do paciente. Salienta que o "paciente é absolutamente primário e de bons antecedentes, comprovado por folhas de antecedentes criminais nos autos". Requer, liminarmente e no mérito, seja revogada sua custódia preventiva, ainda que mediante a aplicação de medidas cautelares prevista no artigo 319 do Código de Processo Penal. É o relatório. Em que pesem os argumentos expostos, tenho que a questão suscitada não prescinde de uma análise mais aprofundada dos autos, inviável neste juízo de cognição sumária, recomendando-se o exame pelo seu juízo natural, qual seja, a Sexta Turma deste Sodalício. Vale ressaltar, desde já, que o juízo de primeiro grau apontou elementos concretos que, ao menos primo oculi , podem conferir lastro de legitimidade à custódia, qual seja, a reiteração delitiva do acusado, consignando que "já foi preso em flagrante por crime semelhante", além da suspeita de sua participação em crime de homicídio e roubo. Ademais, a idoneidade dos fundamentos utilizados para a manutenção da segregação cautelar do paciente é matéria que se confunde com o próprio mérito da impetração, cuja resolução demanda análise pormenorizada dos autos e julgamento pelo Órgão Colegiado, juiz natural da causa. Nesse sentido: AGRAVO INTERNO NO HABEAS CORPUS. DECISÃO QUE INDEFERE A LIMINAR. RECURSO INCABÍVEL. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO NÃO CONHECIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de não ser cabível a interposição de agravo regimental contra decisão de relator que motivadamente defere ou indefere liminar em habeas corpus . 2. Não se verifica na decisão agravada manifesta ilegalidade a justificar o deferimento da tutela de urgência, tendo em vista que a análise do alegado constrangimento ilegal confunde-se com o próprio mérito da impetração e implica análise pormenorizada dos autos, devendo ser reservada à apreciação perante o colegiado, após manifestação do Ministério Público Federal. 3. Agravo interno não conhecido. (AgInt no HC 351.319/SE, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016) Não comparecem, pois, os requisitos para o deferimento do pleito prefacial. Ante o exposto, indefiro a liminar. Solicitem-se informações ao Juízo de primeiro grau sobre o alegado na presente impetração, encarecendo o envio de cópia da folha de antecedentes criminais do ora paciente. Deve tal autoridade, ainda, informar a esta Corte a ocorrência de qualquer alteração relevante no quadro fático, especialmente se sobrevier sentença ou o paciente for solto. Após, encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal para parecer. Publique-se. Brasília, 30 de agosto de 2017. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA Relatora

DECISÃO Trata-se de habeas corpus , com pedido liminar, impetrado em favor de BRUNO LIMA DA SILVA e JULIANO SANTOS DAMASIO, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (HC n.º 2017.0000556345). Os pacientes foram condenados, como incursos no art. 157, § 2º, II, do Código Penal, às penas de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado, e 13 (treze) dias-multa. No que interessa, constou da sentença (fls. 13/22): Passo à dosimetria das penas referentes ao roubo contra a vítima Eni. Nos moldes dados pelo artigo 59 do Código Penal, fixo as penas base, para cada um dos acusados, no mínimo legal, isto é, em 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, pois não há circunstâncias judiciais que lhes sejam desfavoráveis. Não há circunstâncias agravantes a serem consideradas e não é possível a aplicação de circunstâncias atenuantes, uma vez que as penas base foram fixadas em seu patamar mínimo legal (STJ, Súmula 231). Aplico a causa de aumento de pena prevista no artigo 157, § 2°, inciso II, do Código Penal, e aumento as penas de um terço, obtendo, para cada um dos réus, as penas finais de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e de 13 (treze) dias-multa. Fixo o regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, notadamente em razão da gravidade do roubo em comento, que se revela incompatível com a fixação de regime prisional mais brando. Ademais, tem-se que "a ameaça exercida com emprego de ama, ainda que de brinquedo, atemoriza a vítima, nela causando o mesmo efeito psicológico como se de verdade fosse" (TJSP, Ap. 990.09.084159-1/SP, 14ª C., rel. Des. Walter da Silva, j. 15.07.2010), o que também enseja a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade. Por expressa vedação legal (em vista do montante de pena ora estipulado e da grave ameaça empregada contra a vítima Eni), os réus não fazem jus aos benefícios previstos nos artigos 44 e 77 do Código Penal. Fixo o valor unitário do dia-multa no mínimo legal. O Tribunal de origem negou provimento à apelação, em aresto que ficou assim resumido (fls. 23/43): ROUBO - materialidade - auto de exibição e prova oral que comprovam a subtração do veículo da vitima mediante grave ameaça. ROUBO - autoria - confissão judicial dos réus - validade - reconhecimento da vítima - validade - depoimento policial indicando a apreensão da res furtiva em poder dos réus - validade, só devendo o depoimento policial ser visto com reservas quando presente indício que a acusação visa justificar eventual abuso praticado - a apreensão da res furtiva com o acusado inverte o ônus de prova e impõe à defesa demonstrar posse de boa-fé sob pena de ter-se por provada a autoria - inteligência do art. 156 do CPP. CONSUMAÇÃO - roubo - ocorre com desapossamento ameaça - posse mansa, pacífica e desvigiada - desnecessidade - precedentes das Cortes Superiores - caso concreto onde não houve perseguição, sendo os réus detidos por policiais em patrulhamento - existência de posse mansa e pacífica, ainda que momentânea - reconhecimento da forma tentada - impossibilidade. CONCURSO DE AGENTES - desnecessidade de que todos pratiquem os mesmos atos - reconhecimento. EMPREGO DE ARMA - apreensão de simulacros de arma de fogo - impossibilidade. CORRUPÇÃO DE MENOR - absolvição - mantença, ausente recurso ministerial. PENAS - base no mínimo - mantença, ausente recurso ministerial - segunda fase - confissão - não redução - pena que não poderá ficar aquém do mínimo nesta fase - Súmula 231 do STJ - terceira fase - concurso de agentes - aumento de 1/3 - reprimenda mantida. REGIME - fechado - circunstâncias judiciais desfavoráveis e gravidade da conduta - improvimento. Extrai-se da fundamentação do acórdão: A sentença fixou a pena base de ambos acusados no mínimo legal por entender ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis. Contudo, uma vez que o crime envolveu vítima mulher e bem de alto valor, qual seja, seu veículo, e com emprego de simulacro de arma de fogo, a pena deveria ter sido fixada acima do mínimo legal. Todavia, ante a ausência de recurso ministerial no tocante, mantém-se a pena base fixada no mínimo legal para ambos os réus. (...) O regime fechado impõe-se. Os apelantes demonstraram culpabilidade acima do normal, com alta periculosidade, praticando o delito durante a noite, sendo que o fizeram mediante grave ameaça com o emprego de simulacro contra vítima mulher, em concurso de agentes e envolvendo bem de alto valor. Demonstraram ousadia, reprovabilidade e periculosidade acima do normal, sendo o regime fechado o único adequado no caso em exame, nos termos do artigo 33, §3°, c.c. artigo 59, ambos do Código Penal. Ademais, o regime menos gravoso, em face da maior reprovabilidade não terá o condão de desestimular a prática de novos crimes, o que por si só já autoriza o regime fechado. Impugna a Defesa o regime prisional estabelecido, ao argumento de ser cabível regime mais brando, dado o quantum da pena e as circunstâncias do caso concreto. Defende que a gravidade do delito não justifica regime mais rigoroso. Requer, liminarmente e no mérito, a fixação do regime semiaberto. É o relatório. Decido. Da análise dos autos, observa-se que o regime fechado foi fixado, pelo Juiz a quo , unicamente com base na gravidade abstrata do delito. A ilegalidade na fixação de regime de cumprimento mais grave do que o previsto em lei, sem a devida fundamentação, acha-se consolidada no egrégio Supremo Tribunal Federal em seus enunciados sumulares n.º 718 e n.º 719, verbis : E. 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. E. 719: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. A matéria encontra-se, também, sumulada por esta Corte (Súmula n.º 440). Eis o enunciado: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. Mesmo em um juízo preambular, o constrangimento se mostra evidente, impondo-se o deferimento da medida liminar. É que, tratando-se de pacientes primários, fixada a pena-base no mínimo legal, como no caso, é inadmissível a estipulação de regime prisional mais rigoroso do que aquele previsto para a sanção corporal aplicada. Ademais, não se admite que o Tribunal de origem, em sede de recurso exclusivo da Defesa, inove a fundamentação. Sobre o tema, vejam-se estes precedentes: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DESCABIMENTO. ROUBO MAJORADO. CAUSAS DE AUMENTO. FRAÇÃO DE 3/8. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA N. 443 DO STJ. REGIME INICIAL. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. ENUNCIADO N. 440 DA SÚMULA DO STJ E N.718 E 719 DO STF. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. 2. Na segunda fase da dosimetria, a pena foi aumentada em 3/8, exclusivamente com fundamento no número de majorantes (art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal), em desrespeito ao enunciado n. 443 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça - STJ. 3. É firme neste Tribunal a orientação de que é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal - CP. Nesse sentido, foi elaborado o enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, que prevê: fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. 4 . Reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis e a primariedade do réu, a quem foi imposta reprimenda definitiva inferior a 8 anos de reclusão, cabível a imposição do regime semiaberto para iniciar o cumprimento da sanção corporal, à luz do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício, para reduzir, à fração de 1/3, o aumento da pena do paciente, decorrente das majorantes do art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal, e fixar o regime inicial semiaberto. (HC 381.782/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 24/02/2017) PROCESSUAL PENAL. PENAL. HABEAS CORPUS . ART. 157, §2º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA. RECONHECIMENTO PESSOAL DOS ACUSADOS. RECOMENDAÇÃO LEGAL. NULIDADES DO INQUÉRITO QUE NÃO FEREM A AÇÃO PENAL. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. NULIDADE PELO INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS. INOCORRÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. PACIENTE PATRÍCIA DA SILVA OLIVEIRA. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. DIREITO AO REGIME MENOS SEVERO. SÚMULAS 718 E 719 DO STF E SÚMULA 440 DO STJ. DETRAÇÃO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO. ORDEM DE OFÍCIO. 1. Tratando-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, inviável o seu conhecimento. 2. "A jurisprudência desta Corte Superior entende que a inobservância das formalidades legais para o reconhecimento pessoal do acusado não enseja nulidade, por não se tratar de exigência, mas apenas recomendação, sendo válido o ato quando realizado de forma diversa da prevista em lei, notadamente quando amparado em outros elementos de prova". (HC 278.542/SP, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 18/08/2015). Ainda que assim não fosse, "eventuais irregularidades ocorridas na fase investigatória, dada a natureza inquisitiva do inquérito policial, não contaminam a ação penal.' (HC 232.674/SP, Rel. Min. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 10/4/2013). 3. In casu , o reconhecimento dos acusados em delegacia foi reproduzido em juízo, estando a autoria delitiva devidamente associada a outros elementos probatórios constantes dos atos, como o depoimento da vítima e a prova testemunhal. Qualquer outra incursão envolveria o revolvimento do contexto fático-probatório, incabível no veio restrito e mandamental do habeas corpus. 4. O parágrafo 1º do artigo 400 do Código de Processo Penal confere ao magistrado a condição de destinatário final das provas e, pelo princípio do livre convencimento motivado, pode ele indeferir de forma fundamentada as providências que considerar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, não estando obrigado a produzir outras provas quando já se encontra suficientemente instruído diante dos elementos probatórios existentes nos autos. In casu , por desnecessária, fora indeferida a juntada de gravação de câmera de segurança instalada no interior de coletivo, reputando o magistrado suficientes os elementos probatórios até então encartados para fins de densificação da autoria delitiva. 5. Para exasperação do regime fixado em lei é necessária motivação idônea, nos termos das Súmulas n.º 718 e n.º 719 do Supremo Tribunal Federal e Súmula n.º 440 deste Superior Tribunal de Justiça.

DECISÃO Cuida-se de habeas corpus , com pedido liminar, impetrado pela Defensoria Pública em favor de FERNANDO DE SOUZA OLIVEIRA, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Agravo em execução nº 0000552-39.2017.8.26.0496). Depreende-se dos autos que o Juízo das execuções indeferiu o pleito de indulto de penas formulado pelo paciente com fulcro no Decreto nº 8.615/2015. Confira-se o decisum (fls. 35 a 40): É a síntese do necessário. Fundamento e decido. O pedido formulado não merece acolhimento. Com efeito, foi imposta ao condenado pena em razão da prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes. O condenado em razão do cometimento dessa espécie de crime não pode ser agraciado com indulto ou comutação, em face da vedação inserta no art. 5º, XLIII, da Constituição da República. Diante da explícita vedação constitucional, mostra-se de todo irrelevante para o deslinde da questão perscrutar se o crime de tráfico de substâncias entorpecentes é ou não hediondo. Simplesmente a Constituição da Federal estabeleceu que, relativamente a tal delito, não se afigura possível a concessão de indulto ou de comutação. Nada mais! E é o que basta para incidência da norma constitucional acima referida! De mais a mais, o crime de tráfico de substâncias entorpecentes, "privilegiado" ou não, pouco importa, não deixa de ser delito de tráfico ilícito de drogas. Em termos mais diretos: o batizado "tráfico privilegiado" não constitui outro tipo penal. Ou, se preferirmos, em termos gramaticais: o adjetivo privilegiado não elimina o substantivo tráfico , mas sim, única e exclusivamente, o qualifica. (...) A par disso, o Decreto Presidencial, no particular, há de guardar compatibilidade vertical com a Constituição da República. Ou seja, não pode sobrepor-se à vedação constitucional supracitada, sob pena de padecer de flagrante inconstitucionalidade, a impedir a sua aplicação. (...) Em resumo: a pretensão formulada há de ser rejeitada, pois afronta norma constitucional. Posto isso, INDEFIRO o pedido formulado. Irresignada, a defesa interpôs agravo em execução perante o Tribunal de origem, que negou provimento ao recurso, em acórdão assim ementado (fl. 56): AGRAVO EM EXECUÇÃO - Indulto pleiteado com base no Decreto Presidencial nº 8.615/2015 - Réu condenado por delito de tráfico de drogas - Impedimento expresso no aludido Decreto Natalino - Recurso desprovido. No presente mandamus , alega o impetrante que "no julgamento do HC 118.533, a Corte Constitucional reconheceu que o delito de tráfico de drogas privilegiado não é hediondo. Em seu voto, a Ministra Relatora Carmen Lúcia entendeu que o tratamento equiparado à hediondez configura flagrante desproporcionalidade" (fl. 5). Aduz que "em recentíssimas decisões, o Tribunal de Justiça de São Paulo e o Superior Tribunal de Justiça reafirmaram a posição do Supremo Tribunal Federal ao concederem liminarmente ordem em habeas corpus , impetrado pela Defensoria Pública de São Paulo, para considerar como não hediondo o delito de tráfico privilegiado para todos os fins da execução criminal" (fl. 6). Ressalta que, "além disso, o decreto de 2015 não veda expressamente a concessão de indulto ao tráfico privilegiado, uma vez que em seu art. 9º, inc. II, não há menção ao §4° do art. 33" (fl. 10). Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem "para o fim de reconhecer o delito como sendo crime comum, concedendo o direito ao Indulto ao sentenciado" (fl. 10). É o relatório. Decido. Da análise dos autos, ao menos em um juízo de cognição sumária, não vislumbro manifesta ilegalidade a ensejar o deferimento do pedido liminar. Em que pesem os argumentos expostos pelo operoso impetrante, tenho que a quaestio suscitada não prescinde de uma análise mais aprofundada dos autos, inviável neste juízo de cognição sumária, recomendando-se o exame pelo seu juiz natural da causa, qual seja, a Sexta Turma. Ademais, o pedido aduzido no mandamus imbrica-se com o mérito da impetração. Mostra-se prudente, portanto, reservar o exame ao órgão colegiado, conforme entendimento já exarado por esta Corte: AGRAVO INTERNO NO HABEAS CORPUS. DECISÃO QUE INDEFERE A LIMINAR. RECURSO INCABÍVEL. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO NÃO CONHECIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de não ser cabível a interposição de agravo regimental contra decisão de relator que motivadamente defere ou indefere liminar em habeas corpus . 2. Não se verifica na decisão agravada manifesta ilegalidade a justificar o deferimento da tutela de urgência, tendo em vista que a análise do alegado constrangimento ilegal confunde-se com o próprio mérito da impetração e implica análise pormenorizada dos autos, devendo ser reservada à apreciação perante o colegiado, após manifestação do Ministério Público Federal. 3. Agravo interno não conhecido. (AgInt no HC 351.319/SE, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016) Ante o exposto, indefiro a liminar. Solicitem-se informações à autoridade apontada como coatora e ao Juízo de origem sobre o alegado no presente mandamus . Devem tais autoridades, ainda, informar a esta Corte a ocorrência de qualquer alteração relevante no quadro fático do caso. Após, ao Ministério Público Federal para parecer. Publique-se. Intime-se. Brasília, 30 de agosto de 2017. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA Relatora

DECISÃO Cuida-se de habeas corpus , com pedido liminar, impetrado em favor de WILLIAN RODRIGO KOCHEN, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (HC nº 1.700.543-5). Depreende-se dos autos que o paciente vinha cumprindo sua reprimenda de 7 (sete) anos e 11 (onze) dias de reclusão em regime semiaberto "harmonizado monitorado" quando, em razão de várias violações quanto às condições impostas para o monitoramento eletrônico, foi regredido ao fechado pelo Juízo das execuções. Confira-se o decisum (fls. 19 e 20): Vistos etc. Trata-se de Execução da Pena, em que figura como reeducando Willian Rodrigo Kochen, o qual foi agraciado com o benefício do regime semiaberto harmonizado, conforme mov. 127.1. Em vários movimentos foram juntadas informações de violações do monitoramento eletrônico. Diante as violações, foi realizada audiência de justificação ao mov. 196.1. Instado a se manifestar o Ministério Público pugnou pela regressão do regime, haja vista que o reeducando não apresentou justificativa plausível as violações informadas pela central de vagas. É o relatório. Decido. A Lei de Execução Penal, estabelece o art. 118, da referida lei que a execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com transferência para qualquer dos regimes mais gravosos, quando o reeducando praticar fato definido como crime doloso ou praticar falta grave na execução. No caso em tela, restou devidamente comprovado nos autos que o reeducando praticou falta grave, haja vista que descumpriu, no regime semiaberto harmonizado, as condições impostas na decisão de mov. 127.1. Observa-se que uma das condições impostas ao reeducando, era de recarregar o equipamento, todos os dias. Entretanto, pelas informações acostadas nos autos, o reeducando descumpriu de forma deliberada a condição mencionada, havendo várias informações de falta de bateria. Na audiência de justificação o reeducando relatada que seu equipamento deu problemas na recarga e fez a troca, dizendo que as violações eram em virtude de que não levava o carregador ao serviço, alegando que o trabalho é muito apurado e quando vê a tornozeleira está descarregada. Ora, totalmente descabida a alegação do reeducando de que seu serviço é muito apurado, sendo certo que tal alegação busca somente se livrar do reconhecimento da falta grave, e justificar o seu desleixo com a determinação do Juízo, pois nada impede o reeducando de levar consigo o carregador, notadamente por trabalhar com o seu próprio pai, que deve entender as obrigações do filho, em utilizar o equipamento eletrônico, sob pena de regressão de regime de cumprimento de pena. Além disso, verifica-se que na própria audiência de justificação, no intuito de buscar a veracidade das alegações do reeducando, foi determinado para que a central de monitoramento informasse se o equipamento do reeducando foi alguma vez substituído, situação em que a central respondeu, pelo oficio de mov. 200.1, que a tornozeleira foi trocada no dia 20 de outubro de 2016. Pois bem, em que pese a informação prestada pela central de vagas, de que o equipamento que estava apresentando defeito na recarga foi substituído no mês de outubro, verifica-se, pelas informações dos relatórios de mov. 156.1 em diante, que a falta de recarga ainda permaneceu, não cessando as violações mesmo com a troca do equipamento, sendo certo que dessa vez não era por defeito da tornozeleira e sim por desleixo e irresponsabilidade do reeducando. Além disso, percebe-se que depois da audiência de justificação realizada no dia 31 de janeiro de 2017 (mov. 196.1), as violações continuaram a acontecer, havendo até o lapso de 01 (um) dia, 23h29min (vinte e três horas e vinte e nove minutos) sem bateria (mov. 202.1), o que demonstra o total desrespeito por parte do reeducando em cumprir com suas obrigações penais. Assim sendo, nota-se que houve várias infrações do mesmo gênero, estando demonstrado que o reeducando não tem a capacidade de cumprir com as condições impostas pelo benefício, e o descaso com as determinações, devendo, assim, proceder-se à regressão de regime de cumprimento de pena ao regime fechado. Desta forma, procedo à de cumprimento da pena do REGRESSÃO DO REGIME reeducando , do semiaberto harmonizado, para o , o que Willian Rodrigo Kochen fechado faço com fulcro no art. 50, inciso V e art. 118, inciso I, da Lei nº 7.210/84. Irresignada, a defesa ajuizou prévio writ perante o Tribunal de origem, que não conheceu do habeas corpus , em acórdão assim ementado (fl. 22): HABEAS CORPUS – EXECUÇÃO PENAL – REGIME SEMIABERTO COM MONITORAÇÃO ELETRÔNICA – FALTA GRAVE – REGRESSÃO DE REGIME – AGRAVO EM EXECUÇÃO – RECURSO PRÓPRIO E ADEQUADO – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA – NÃO CONHECIMENTO. Não se admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, ressalvada a possibilidade de concessão da ordem de ofício caso se constate flagrante ilegalidade, o que não é o caso dos autos. No presente mandamus , os impetrantes sustentam que "a tornozeleira apresentou problemas ocasião em que se dirigiu ao Centro de manutenção para trocar (conforme documentação). Após, a tornozeleira continuou apresentando problemas, fato este que o juízo da Execução de Pena de Santa Helena designou audiência de justificação" (fl. 2). Narram que "em audiência, o paciente explicou que estava tendo problemas com a referido inclusive já havia trocada. Contudo, o juízo regrediu de regime (art. 118 da LEP)" (fl. 2). Ressaltam que "o paciente, no curso do benefício não cometeu nenhum crime", bem como "estava trabalhando e possuía endereço fixo" (fl. 3). Aduzem que "o juízo, ao regredir, não agiu com a devida razoabilidade, tampouco com a proporcionalidade, não se valendo de elemento subjetivos para acolher a justificativa" (fl. 3). Pugnam, liminarmente e no mérito, pela concessão da ordem "para suspender a decisão que regrediu o regime prisional", restabelecendo "o regime prisional para o semiaberto" (fl. 3). É o relatório. Decido. Como cediço, o deferimento de liminar em habeas corpus deve ser reservado àquelas hipóteses em que a ilegalidade é patente. Nesse passo, por mais que reconheça como judiciosos os argumentos lançados pelos operosos impetrantes, tenho por prematura a intervenção em aspecto tão meritório em sede prefacial, relativo ao reconhecimento da prática de falta grave (violação do monitoramento eletrônico) durante a execução da pena e seus consectários lógicos. Ademais, a matéria suscitada neste writ não prescinde de uma análise mais aprofundada dos autos de execução, inviável nos estreitos limites deste átrio processual, recomendando-se o exame pelo seu juízo natural, qual seja, a Sexta Turma deste Sodalício. Além disso, o pedido aduzido no mandamus confunde-se com o mérito da impetração. Mostra-se prudente, portanto, reservar-lhe o exame ao órgão colegiado, conforme entendimento já exarado por esta Corte: AGRAVO INTERNO NO HABEAS CORPUS. DECISÃO QUE INDEFERE A LIMINAR. RECURSO INCABÍVEL. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO NÃO CONHECIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de não ser cabível a interposição de agravo regimental contra decisão de relator que motivadamente defere ou indefere liminar em habeas corpus . 2. Não se verifica na decisão agravada manifesta ilegalidade a justificar o deferimento da tutela de urgência, tendo em vista que a análise do alegado constrangimento ilegal confunde-se com o próprio mérito da impetração e implica análise pormenorizada dos autos, devendo ser reservada à apreciação perante o colegiado, após manifestação do Ministério Público Federal. 3. Agravo interno não conhecido. (AgInt no HC 351.319/SE, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016) Ante o exposto, indefiro a liminar. Solicitem-se informações à autoridade apontada como coatora e ao Juízo das execuções sobre o alegado na presente impetração. Após, ao Ministério Público Federal para parecer. Publique-se. Brasília, 30 de agosto de 2017. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA Relatora

DECISÃO ANDERSON DA SILVA LIMA agrava de decisão que inadmitiu seu recurso especial, fundado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro , que, ao julgar a Apelação Criminal n. 0023774-34.2013.8.19.0023, negou provimento ao recurso para manter incólume a sentença que o condenou a 14 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito previsto no art. 121, § 2º, II e IV, c/c o art. 14, II (duas vezes), c/c o art. 61, II, "h" (em relação à vítima Maria Clara Castro Tavares), na forma do art. 70, todos do Código Penal. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados por unanimidade. Nas razões do recurso especial, o recorrente alega, de início, ofensa aos arts. 158 e 386, II e VII, ambos do CPP , ao argumento de que "os elementos probatórios reunidos não demonstraram, com a necessária certeza, a prática dos crimes dolosos contra a vida pelo embargante" e de que "a condenação se apoiou em declarações inverídicas da vítima RENAN, que deliberadamente mentiu" (ambas à fl. 676). Aduz, também, injustiça na aplicação da pena, por afronta aos arts. 59 e 68, ambos do CP . Afirma que "trata-se de réu primário, sendo-lhe as circunstâncias judiciais favoráveis. Nada há nos autos, portanto, a justificar a aplicação de pena tão severa, como a que se vê, fixada acima do patamar mínimo legal" (fl. 685). Assevera que houve bis in idem porque a circunstância qualificadora do recurso que impossibilitou a defesa da vítima em relação ao delito contra Maria Clara – sua tenra idade – também foi utilizada como circunstância agravante do art. 61, II, "h", do CP . Requer , ao final, o conhecimento e o provimento do recurso especial a fim de que seja declarada a ofensa aos dispositivos de lei violados e anulado tanto o acórdão quanto o julgamento pelo Júri . O recurso especial foi inadmitido no juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal local pela incidência da Súmula n. 7 do STJ (fls. 702-705), o que ensejou a interposição deste agravo (fls. 713-715). Alega o agravante que "não pretendeu, como de fato não pretende, com o apelo constitucional, o reexame probatório" (fl. 714). O Ministério Público Federal opinou, às fls. 840-849, pelo não provimento do agravo. Decido . I. Admissibilidade O agravo é tempestivo e preencheu os demais requisitos de admissibilidade, razões pelas quais comporta conhecimento . Contudo, não verifico a incidência do óbice apontado pelas instâncias de origem com o fim de inadmitir o recurso especial para todos os dispositivos de lei tidos por violados - o óbice se aplica a um desses dispositivos indicados - de forma que o agravo merece ser parcialmente provido. II. Da decisão dos jurados Quanto a esta insurgência, assim consignou o relator do voto condutor do acórdão de apelação (fls. 621-627, destaquei): [...] De acordo com as provas técnicas acostadas aos autos (docs.07, 11, 17, 59, 60, 61, 85, 133, 153, 181, 193, 217 e 506), a vítima foi atingida por diversos disparos de arma de fogo . A vítima Renan Bazilio Tavares disse que : " são verdadeiros os fatos narrados na denúncia ; que conhecia o acusado há pouco mais de 05 anos; que trabalhava como moto táxi no mesmo ponto que o acusado, em frente ao Maza Box; que alugava o ponto de moto táxi de uma terceira pessoa; que o acusado, no entanto, era dono do seu próprio ponto; eu soube que um moto táxi estava vendendo um ponto no centro de Itaboraí e por isso avisou ao acusado, que se interessou na aquisição do ponto; que na transação o depoente acabou adquirindo o ponto antigo, em frente ao Maza Box, que era de propriedade do acusado; que comprou o ponto pelo valor de R$1.500,00, em três parcelas de R$500,00; que chegou a pagar duas parcelas, porém traficantes de Nova Cidade avisaram aos moto-taxistas que ninguém era dono de qualquer ponto da região e por isso não podiam negociar a venda das vagas ; que foram ameaçados pelos traficantes de que em havendo transferência os novos donos perderiam a vaga para o tráfico; que diante das ameaças resolveu não mais pagar a dívida ao acusado ; que os moto-taxistas com ponto em frente ao Maza Box "perdem dinheiro para policiais e traficantes", sob pena de não poderem trabalhar no local; que o acusado nunca cobrou o remanescente da divida; que a única vez que foi procurado pelo acusado foi no dia dos fatos; que seu pai estava em frente a sua casa preparando o caminhão para viajar; que não há muro, sendo o imóvel cercado com cerca de arame; que o acusado e seu comparsa chegaram em sua casa numa motocicleta Honda Falcon, de cor vermelha; que o acusado rendeu seu pai e sua mãe, trancando-os na cozinha; que reconheceu de imediato o acusado, já que trabalhou a seu lado por 5 anos; que o acusado usava um capacete que não cobria o rosto; que conheceu o acusado pelo rosto, compleição física e voz; que estava fazendo sua filha dormir quando o acusado se aproximou e lhe desferiu um disparo na perna; que para proteger sua filha colocou seu corpo como escudo; que levou três outros disparos, dois na barriga e um na cabeça; que sua filha não foi alvejada; que o acusado e o comparsa deixaram o local na motocicleta; que amputou a perna esquerda e permaneceu por mais de 08 meses internado no Hospital Alberto Torres, em São Gonçalo; que foi submetido a 51 cirurgias e a transfusão de sangue, sendo utilizadas mais de 380 bolsas; que seu abdômen se encontra aberto em razão da rejeição das telas; que não pôde ser suturado e a cicatrização está sendo por segunda intenção ; que a moto utilizada no crime foi emprestada por um Colega do acusado chamado Maicon, também conhecido pelo vulgo de "Chatinho"; que depois do crime alguém deixou uma carta no quintal da casa da avó do depoente informando quem teria emprestado a moto utilizada no crime; que Maicon é dono de um lava jato; que nunca foi ameaçado; que o acusado nunca cobrou a divida; que não possui inimigos; que não conhece Jodyel e nunca comentou com seu pai que desconfiava de sua participação no crime; que seu primo Júnior foi quem comentou com seu pai que Jodyel era amigo do acusado e que sempre andavam juntos; que o acusado também é conhecido pelo vulgo de "Dedei"; que já tinha conhecimento de que o acusado havia ingressado na polícia militar; que antes de adquirir a vaga do acusado alugava um ponto pertencente a George, já falecido; que George foi morto por traficantes; que não confirma que o acusado tenha chegado a procurar o depoente para cobrar a dívida três anos antes dos fatos; que não possui nenhuma outra dívida; que estava separado da mãe de sua filha; que a separação foi consensual; que sua ex-companheira não terminou o relacionamento por ter se envolvido com outro homem; que o acusado trajava calça jeans e um capacete preto com viseira filmada, além de luvas; que a viseira se encontrava aberta; que acredita que o acusado estivesse portando uma pistola; que nada foi subtraído; que os fatos ocorreram por volta de 19 e 20 horas; que sua filha tem o costume de dormir cedo; que o ponto foi comprado por R$1.500,00; que após o seu primeiro depoimento, em Juízo, o depoente encontrou as notas promissórias que havia assinado quando adquiriu o ponto, constatando que a transação foi realizada pelo valor de R$1.500,00; que não viu a moto e nem o comparsa; que apenas seu pai manteve contato com o comparsa e presenciou a moto chegando; que apenas teve contato com o acusado e não tem dúvida em apontá-lo como autor do crime, "que tem absoluta certeza" ; que reconhece a nota promissória de fls. 209 como sendo uma daquelas que assinou na negociação do ponto de moto táxi; que reconhece a missiva de fls. 131-132 como aquela recebida na casa de sua avó apontando que a moto utilizada no dia crime havia sido emprestada por Maicon, também conhecido pelo vulgo de "Chatinho"; que o primo do depoente, Júnior, não estava em sua residência no dia do crime; que os moto-taxistas fizeram uma reunião ao serem informados por traficantes que não poderiam negociar as vagas na região; que o acusado também participou da reunião e o depoente acabou discutindo com ele, já que resolveu juntamente com outros moto-taxistas a suspender os pagamentos referentes as vagas; que não conhece nenhum Caíque; que seu primo Júnior não possui apelidos" (doc. 548, fls. 1/3). [...] Ademais, a testemunha Maycon Alves da Cunha Paula, em declarações prestadas em sede policial, afirmou que o apelante, apesar de possuir uma motocicleta, pediu a sua emprestada no dia dos fatos, rogando-lhe segredo acerca do empréstimo (doc. 126/127). O depoimento da vítima, que reconheceu o apelante com absoluta certeza, bem como o restante das provas trazidas pela acusação convenceram os jurados, que responderam positivamente aos quesitos quanto à materialidade e a autoria dos crimes de homicídio tentado. Portanto, não há se falar em decisão contrária à prova dos autos . A decisão dos jurados só pode ser cassada quando não tiver apoio em nenhuma prova, o que não se verifica neste caso . A decisão dos jurados não é absurda, escandalosa, arbitrária. Ao contrário, está baseada no contexto probatório carreado aos autos, ressaltando-se que a confissão dos apelantes está em consonância com a prova técnica, e, em sendo assim, não há que se falar em contradição . Deve ser respeitado o veredicto por não se mostrar como manifestamente contrário à prova dos autos. Assim, não devem prosperar os argumentos das defesas, pois, oferecidas aos jurados vertentes alternativas da verdade dos fatos, fundadas pelo conjunto da prova, mostra-se inadmissível que o Tribunal de Justiça, em sede de apelação, desconstitua a opção do E. Conselho de Sentença , em desacordo com a norma contida no artigo 5º, XXXVIII, da Constituição da República. Com absoluta tranquilidade, dá-se como escorreita a decisão do Conselho de Sentença, afastando-se qualquer alegação de decisão contrária à prova dos autos . Conforme se depreende da leitura do excerto acima, o Tribunal de origem rechaçou, fundamentadamente, o pleito para a submissão do réu a novo Júri, com base no conjunto fático-probatório carreado aos autos, em especial, o auto de apreensão dos objetos apreendidos na residência do acusado, à fl. 66, o exame de confronto de balística, às fls. 193-197, o boletim de atendimento médico da vítima Renan, às fls. 84-85, e os depoimentos prestados na delegacia e em plenário pelas testemunhas: Wellington Luis dos Santos Ferreira, às fls. 13-14, Sinezio da Costa Tavares – pai da vítima Renan –, às fls. 15-16, Dilcimea de Araújo Bazilio Tavares – mãe da vítima Renan –, às fls. 182-183, Wilson Conceição dos Santos, às fls. 64-65, Maycon Alves da Cunha Paula, às fls. 198-199, e pela própria vítima Renan, às fls. 548-550. Não obstante isso, " interposto recurso de apelação contra a sentença proferida pelo Tribunal do Júri, sob o fundamento de ser manifestamente contrária à prova dos autos, ao órgão recursal se permite apenas a realização de um juízo de constatação acerca da existência ou não de suporte probatório para a decisão tomada pelos jurados integrantes do Conselho de Sentença, somente se admitindo a cassação do veredicto se flagrantemente desprovido de elementos mínimos de prova capazes de sustentá-lo " ( HC n. 229.847/RS , Rel. Ministro Rogerio Schietti , 6ª T., DJe 4/8/2014), o que não se observa in casu , pois se concluiu pela sua condenação com lastro em todo o acervo probatório produzido sob o crivo do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal.

DESPACHO Determino a abertura de vista ao Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, pelo prazo de 5 dias, para que se manifeste sobre a petição de fl. 599. Em seguida, abra-se vista ao Ministério Público Federal para que, querendo, ofereça parecer. Após, devolvam-se os autos conclusos. Brasília, 28 de agosto de 2017. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator

DESPACHO Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal, à fl. 471, requer seja intimado o Ministério Público do Estado de Minas Gerais para ofertar contraminuta ao agravo interposto nos presentes autos. Dada a imprescindibilidade do pedido, defiro a diligência . À Coordenadoria da Sexta Turma para que proceda conforme solicitação do Parquet . Cumprida a diligência, encaminhem-se os autos ao órgão ministerial, para parecer. Brasília (DF), 30 de agosto de 2017. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

EMENTA PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ART. 157, § 2º, I E II, CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VALORAÇÃO NEGATIVA. CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PENA REDIMENSIONADA. Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial, nos termos da fundamentação. DECISÃO Trata-se de agravo interposto por Marcelo Nascimento Lima contra decisão do Tribunal do Acre que, em juízo de admissibilidade, inadmitiu o recurso especial por ele apresentado. Narram os autos que o agravante foi denunciado pela suposta prática do delito de roubo majorado, em concurso formal. Após regular instrução, foi condenado como incurso no art. 157, § 2º, I e II, c/c o art. 70, primeira parte, do Código Penal, à pena de 8 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 20 dias-multa (fls. 72/78). À apelação da defesa o Tribunal local negou provimento em acórdão assim ementado (fl. 135): APELAÇÃO CRIMINAL. RÉU SOLTO. ROUBO MAJORADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. AUSÊNCIA DE PROVAS. INOCORRÊNCIA. AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADA. DEPOIMENTO DAS VÍTIMAS. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA PENA BASE EM PATAMAR INFERIOR AO APLICADO. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO A QUO . IMPROVIMENTO DO APELO. 1. As vítimas do evento, apontaram de forma inequívoca, segura e firme, o apelante como sendo um dos autores do crime de roubo majorado, sendo este um dos indivíduos que entrou na lan house e mediante grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo, subtraíram os bens das vítimas. 2. Pode o juiz prolator da sentença condenatória fixar a pena base acima do mínimo legal, fundamentadamente, nas circunstâncias judiciais examinadas no caso concreto, consideradas desfavoráveis ao réu, valendo-se da interpretação do art. 59, do Código Penal, o que afasta a alegação de qualquer ilegalidade. Nas razões do especial, a Defensoria Pública apontou ofensa ao art. 59 do Código Penal, ao argumento de ilegalidade na dosimetria da pena, haja vista a ausência de fundamentação válida para a negativação da culpabilidade e das circunstâncias do crime (fls. 159/161). Requereu a fixação da pena-base no mínimo legal (fl. 162). Apresentadas contrarrazões (fls. 167/175), o Tribunal de origem não admitiu o recurso, por incidência da Súmula 7/STJ (fls. 176/177). Contra essa decisão, a Defensoria interpõe agravo (fls. 182/191). Instado a se manifestar, o Parquet federal opinou pelo conhecimento do agravo e parcial provimento do recurso especial, nos termos da seguinte ementa (fl. 211): AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME VALORADAS DE FORMA ILEGAL. CULPABILIDADE QUE MERECE SER MANTIDA. CONHECIMENTO DO AGRAVO, PARA CONHECER EM PARTE O RECURSO ESPECIAL E, NESSA MEDIDA, DAR-LHE PROVIMENTO, AFASTANDO A VETORIAL RELATIVA ÀS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME, COM RESPECTIVO REDIMENSIONAMENTO DA PENA. É o relatório. Presentes os requisitos de admissibilidade do agravo, passo ao exame das razões recursais. Busca o ora agravante a redução da pena-base fixada pela instância ordinária. Consta da sentença condenatória (fl. 76): [...] Em atenção art. 59 do CP, Analisando o contexto probatório vê-se que a culpabilidade encontra grau de reprovação social dada a natureza do delito, o local onde os fatos ocorreram e também como os fatos ocorreram. Os antecedentes eram maculados, mas não serão levados em consideração para aumentar a pena porquanto o réu tinha apenas esse antecedente e estava cumprindo pena. A conduta social não tem registro. A personalidade do agente de igual modo. As circunstâncias são próprias do delito e especialmente agravam e qualificam a pena. As conseqüências perpetuaram-se no tempo. O comportamento da vítima em nada contribuiu para aos fatos. Por tais justificativas, considero como necessário e suficiente para a reprovação deste crime em específico e para a prevenção do crime de forma genérica, aplicar ao réu a pena de 05 anos de reclusão. Considerando que o réu já foi condenado, conforme consta dos autos, sendo esta uma circunstância agravante, nos termos do artigo 61, inciso I, do Código Penal, agravo a pena em 06 meses, totalizando 05 anos e 06 meses. [...] Ao proceder à análise da apelação, assim ponderou o Tribunal a quo (fls. 141/143 - grifo nosso): [...] As circunstâncias judiciais negativas foram devidamente justificadas pelo Juiz singular. Além do mais, a ponderaçõa das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. Não é outro o entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, nesse sentido: [...] A bem da verdade, a culpabilidade foi considerada acentuada em virtude, de ter o réu agido com dolo intenso demonstrado pelo emprego de arma de fogo, pelo concurso de pessoas e sobretudo pelo local onde a ação delituosa foi praticada, ou seja, em uma lan house bastante freqüentada por adolescentes, sendo todos surpreendidos pelo acusado e seu comparsa . Quanto as conseqüências do crime, estas foram negativas, haja visto que os objetos das vítimas nunca foram restituídos . Oportuna a transcrição da doutrina de Fernando Capez sobre o tema: [...] Assim, verifica-se que a lei não diz quanto o Juiz deve aumentar ou diminuir em cada circunstância, sendo essa quantidade de sua livre apreciação. Ademais, lembro que em razão da obrigatoriedade de individualização da pena, o Juiz, utilizando o seu livre convencimento motivado, deve adequar a pena aplicável ao caso concreto, balizando-a dentro dos limites mínimo e máximo, de forma a dar efetividade à reprimenda e buscando inibir a reiteração de condutas criminosas. Tenho que a pena base deve ser fixada no mínimo legal, apenas quando todas as circunstâncias judiciais forem favoráveis ao acusado. Existindo circunstância desfavorável, a pena deve ser fixada acima do mínimo legal previsto, sendo tal a hipótese dos autos . A pena prevista para o crime de roubo varia entre quatro e dez anos e a pena base foi fixada em cinco anos de reclusão, levando em consideração duas circunstâncias desfavoráveis. Assim, a fixação da pena base está devidamente fundamentada, sendo possível perceber que não houve nenhum exagero por parte do Juiz singular, haja vista que foi aplicada dentro dos limites estabelecidos no tipo penal imputado ao apelante. Nesse ponto, mantenho a Sentença. [...] Como é cediço, a pena-base não pode ser descolada do mínimo legal com esteio em elementos constitutivos do crime ou com fundamento em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação (HC n. 61.007/PA, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 7/3/2014). Na espécie, ao contrário do que assentou o Tribunal local, o Juízo singular se valeu de dados genéricos e vagos para valorar negativamente a culpabilidade, as circunstâncias e consequências do crime. A teor da jurisprudência desta Corte, a simples menção ao grau de reprovação social ou mesmo à intensidade do dolo, sem a indicação de algum elemento concreto que efetivamente demonstre a reprovabilidade da conduta delituosa perpetrada, ou menosprezo especial ao bem jurídico tutelado, não justifica a majoração da pena por este aspecto, porque traduzem elementos do crime em si e não revelam um maior grau de reprovação da conduta. Nessa linha: HC n. 190.489/ES, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 21/11/2016 e HC n. 329.803/PB, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 25/11/2015. Mostra-se igualmente incorreta a justificativa apresentada para negativar as circunstâncias do crime: a indicação de que a ação delituosa foi praticada em uma lan house bastante frequentada por adolescentes, sendo todos surpreendidos pelo acusado e seu comparsa não evidencia um maior grau de censura da ação e, portanto, não permite a exasperação da básica, visto que tais dados denotam aspecto inerente ao tipo penal (HC n. 360.601/SP, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 22/11/2016 e HC n. 163.511/MS, Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJe 28/2/2011). E o argumento de que as consequências perpetuaram-se no tempo , uma vez que os objetos das vítimas nunca foram restituídos, também não justifica de forma válida a exasperação da pena, dado que a subtração é inerente ao crime de roubo (HC n. 359.152/RN, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 18/8/2017). Nesses pontos, portanto, a condenação do ora agravante merece reparos , razão pela qual passo ao redimensionamento da reprimenda : Afastada a negativação da culpabilidade, das circunstâncias e consequências do crime, reduzo a pena-base de 5 anos de reclusão ao mínimo legal , de 4 anos de reclusão e 10 dias-multa . Na segunda fase, mantenho a circunstância agravante reconhecida pela instância ordinária (art. 61, I, do CP) e agravo a pena para 4 anos e 6 meses de reclusão. Considerando, na terceira fase, o acréscimo operado pela instância ordinária em 1/3, em razão do concurso de pessoas e do emprego de arma de fogo, fica a pena fixada em 6 anos de reclusão. Mantido o aumento da reprimenda em 1/6 pelo concurso formal, fica a reprimenda definitivamente fixada no total de 7 anos de reclusão e 15 dias-multa , mantidos os demais termos da condenação. Ante o exposto, com fulcro no art. 253, parágrafo único, II, c , do RISTJ, conheço do agravo e dou provimento ao recurso especial, para excluir da condenação a valoração negativa referente à culpabilidade, às circunstâncias e consequências do crime, redimensionando a reprimenda corporal imposta ao agravante para 7 anos de reclusão e 15 dias-multa , nos termos da presente decisão. Publique-se.

EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 118, § 2º, DA LEP. TESE JURÍDICA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282/STF E 356/STF. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL, contra inadmissão, na origem, de recurso especial fundamentado na alínea "a" do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça daquele Estado da Federação, ementado verbis : "AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL - FALTA GRAVE - INDEFERIMENTO DE AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO - NULIDADE - OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA JURISDICIONALIDADE, DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DA IGUALDADE - RECURSO PROVIDO. É indispensável a designação da audiência de justificação para apuração judicial da falta grave imputada ao reeducando, independentemente do regime em que esteja. O art. 118 da Lei 7.210 (LEP) abrange toda a execução da pena privativa de liberdade, de modo que, o direito à prévia oitiva, previsto no § 2º do mesmo artigo e Lei, também é garantido ao sentenciado que estiver no regime fechado, vedada a interpretação ampliativa in malam partem . A atuação do Poder Judiciário não é meramente homologatória ou auxiliar da Administração Penitenciária, mas sim, principal e necessária para assegurar, ao mesmo tempo, o correto cumprimento da pena e os direitos e garantias fundamentais do reeducando submetido ao jus puniendi estatal. Nula, portanto, a decisão que, sem proceder a oitiva judicial do reeducando, reconheceu a prática de falta grave, determinou a alteração da data-base de benefícios e a perda de 1/3 dos dias remidos. Recurso provido, contra o parecer". (fl. 106) Em seu recurso especial, às fls. 197/208, sustenta o recorrente afronta ao artigo 118, § 2º, da Lei nº 7.210/84 (Lei de Execuções Penais), ao argumento de que "a audiência de justificação deverá ser designada somente quando a falta grave e/ou outra infração ensejar a regressão do regime, sendo um ato dispensável nas demais hipóteses, a exemplo do presente caso, em que o recorrido já cumpre pena em regime fechado (impossível regredi-lo) e foi punido apenas com a alteração da data-base para progressão do regime e com a perda de 1/3 (um terço) dos dias remidos". O Tribunal de origem, entretanto, negou seguimento ao recurso, às fls. 271/273, ante a incidência da Súmula nº 83 do Superior Tribunal de Justiça. Em seu agravo, às fls. 294/303, assevera o recorrente que "ao contrário do que restou prolatado na decisão recorrida, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não está pacificada no mesmo sentido da solução jurídica conferida pelo acórdão proferido pela 3ª Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul", especialmente porque "recentemente, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu no sentido de que audiência de justificação deverá ser designada somente quando a falta grave e/ou outra infração ensejar a regressão do regime, sendo um ato dispensável nas demais hipóteses". O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 332/333, pelo conhecimento do agravo e pelo provimento do recurso especial, verbis : "AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. PRÉVIA APURAÇÃO EM PAD. DESNECESSIDADE DE NOVA OITIVA DO APENADO, SOBRETUDO SE JÁ SE ENCONTRA EM REGIME PRISIONAL FECHADO. PRECEDENTES DESSA CORTE SUPERIOR. - Pelo conhecimento do agravo para dar provimento ao recurso especial". É o relatório. A insurgência não merece prosperar. Com efeito, no que se refere à apontada violação ao artigo 118, § 2º, da LEP, denota-se que a tese jurídica trazida pelo recorrente, de que a audiência de justificação deveria ser designada somente quando a infração disciplinar implicasse em regressão de regime, sendo tal ato dispensável nas demais hipóteses, não foi devidamente apreciada pela Corte de origem, padecendo, portanto, do indispensável prequestionamento. Assim, ter-se que perquirir nessa via estreita sobre violação da referida norma, sem que se tenha explicitado a tese jurídica de que ora se controverte, seria frustrar a exigência constitucional do prequestionamento, pressuposto inafastável que objetiva evitar a supressão de instância. Ao ensejo, confira-se o teor do enunciado 282 da Súmula do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada". No mesmo sentido, o enunciado 356 da Súmula do STF. De fato, para que se configure o prequestionamento, há que se extrair do acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos legais tidos como violados, a fim de que se possa, na instância especial, abrir discussão sobre determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da legislação federal, situação essa inocorrente in casu . (AgRg no AREsp 454.427/SP, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe 19/02/2015) Mesmo se tratando de nulidades absolutas e condições da ação, é imprescindível o prequestionamento, pois este é exigência indispensável ao conhecimento do recurso especial, fora do qual não se pode reconhecer sequer matéria de ordem pública, passível de conhecimento de ofício nas instâncias ordinárias. Confiram-se, nesse sentido, os precedentes da Corte: "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. NECESSIDADE. SÚMULA N. 282/STF. DISPOSITIVO LEGAL INVOCADO DISSOCIADO DAS RAZÕES RECURSAIS. SÚMULA N. 284 DO STF. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. DECISÃO MANTIDA. (...) 2. Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte, ainda que se trate de matéria de ordem pública, é exigido o requisito do prequestionamento em recurso especial. (...) 6. Agravo interno a que se nega provimento". (AgInt no REsp 1437553/SC, Rel. Min. ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, DJe 10/02/2017) "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MATERIALIDADE DA CONDUTA. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ. LITISPENDÊNCIA. MATÉRIA NÃO DEVOLVIDA AO TRIBUNAL NO RECURSO DE APELAÇÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ÓBICE DA SÚMULA N. 282/STF. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. (...) 3. O prequestionamento do tema recursal é imprescindível para a análise do recurso especial, inclusive na hipótese de se tratar de matéria de ordem pública. 4. Agravo regimental desprovido". (AgRg no REsp 1553221/SP, Rel. Min. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 30/11/2016) "PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. (...) 2. Para que se configure prequestionamento implícito, é necessário que o Tribunal a quo emita juízo de valor a respeito da matéria debatida. (...) 4. Recurso Especial não provido". (REsp 1615958/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 29/11/2016) Além do mais, observa-se que o acórdão recorrido contém fundamento constitucional, pautado na contrariedade aos princípios da ampla defesa, do contraditório e da igualdade, que não foi rechaçado pela via própria do recurso extraordinário, sendo aplicável, ainda, à hipótese, a exegese do enunciado 126 da Súmula do STJ, verbis : "É inadmissível o recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário". Ante o exposto, com fundamento no artigo 253, parágrafo único, inciso II, alínea "a", do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intime-se. Brasília, 29 de agosto de 2017. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA Relatora

EMENTA PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO APLICADA PELO TRIBUNAL, EM RAZÃO DE REITERAÇÃO NO COMETIMENTO DE ATO INFRACIONAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO DA MEDIDA ANTERIORMENTE APLICADA. ACÓRDÃO QUE DIVERGE DA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. Agravo conhecido e provido o recurso especial, a fim de restabelecer a sentença proferida em primeira instância. DECISÃO Trata-se de agravo interposto por A L A D contra decisão do Tribunal de Justiça do Espírito Santo que, em juízo de admissibilidade, negou seguimento ao recurso especial por ele apresentado. Narram os autos que o agravante foi representado pela prática de ato infracional equiparado ao crime tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Julgada procedente a representação, o magistrado sentenciante aplicou as medidas socioeducativas de prestação de serviço à comunidade c/c a de liberdade assistida, pelo prazo de 6 meses, com fundamento nos arts. 112, III, IV, 117, 118 e 119 da Lei n. 8.069/1990 (fls. 97/99). Irresignado, o Ministério Público apelou, requerendo a imposição da medida de internação (fls. 113/119). O Tribunal de Justiça deu provimento ao recurso, em acórdão assim ementado (fl. 156): EMENTA: APELAÇÃO - MENOR INFRATOR - ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33. DA LEI Nº 11.343/06) - INTERNAÇÃO - CABIMENTO - PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO - RECOMENDAÇÃO DE APLICAÇÃO DE MEDIDA MAIS GRAVOSA - RECURSO MINISTERIAL PROVIDO. 1. Embora se saiba que "o ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente", entendimento esse, inclusive, objeto da Súmula n° 492 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, afigura-se perfeitamente aplicável ao caso vertente o raciocínio esposado pela Quinta Turma do referido Sodalício nos autos do Habeas Corpus n° 280.478/SP, no sentido de que "de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não existe fundamento legal para o argumento de que é necessário o número mínimo de três atos infracionais graves para a incidência do inciso II do art. 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Para a Corte Suprema, o aplicador da lei deve analisar e levar em consideração as peculiaridades de cada caso concreto para uma melhor aplicação do direito. Pondera que o magistrado deve apreciar as condições especificas do adolescente - meio social onde vive, grau de escolaridade, família - dentre outros elementos que permitam uma maior análise subjetiva do menor" (Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, julgado em 18/02/2014, DJe 26/02/2014). 2. Voltando-nos às particularidades da hipótese em tela, verifica-se que o adolescente A.L.A.D em seu depoimento perante o Juízo, declarou que "(...) foi apreendido oito vezes, sendo essa a segunda por tráfico; que já foi apreendido por 157, que já foi apreendido três ou quatro vezes por porte de arma, que recebia medida de prestação de serviço à comunidade, mas que não está cumprindo, que tinha que ir numa audiência, mas que a audiência foi cancelada, que não estuda, que parou na sexta série, que usa maconha todos os dias, mas não sabe a quantidade (...)" (fls. 62). Ademais, os documentos de fls. 38/60 deixam claras a reiteração do menor na prática de atos infracionais e a ineficiência das medidas que lhe foram impostas anteriormente, pois não o desencorajaram a continuar na ilicitude. Ao contrário: a documentação dos autos dá conta de que o adolescente foi apreendido em 20/08/2014 por suposto flagrante na prática de ato análogo ao art. 157, do Código Penal, e em 27/11/2014, ou seja, menos de três meses depois, foi supostamente flagrado na prática de ato análogo aos delitos previstos nos arts 33 e 35, da Lei n° 11.343/2006. 3 Existe a corrente jurisprudencial no sentido de que "não se exige trânsito em julgado de eventual medida socioeducativa anteriormente aplicada para configurar a reiteração de ato infracional previsto no art. 122, inciso II, do ECA, por ser impossível estender ao âmbito do ECA o conceito de reincidência, tal como previsto na lei penal" (HC 305.987/RJ, Rel. Ministro WALTER DE ALMEIDA GUILHERME (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), QUINTA TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 27/11/2014). 4. Recurso ministerial provido. Nas razões do especial, a Defensoria Pública apontou ofensa aos arts. 112, 121 e 122 da Lei n. 8.069/1990 (fl. 165). Defendeu a impropriedade da aplicação da medida de internação. Registrou que, na espécie, quando da prolação da sentença, o Juízo sentenciante considerou que a ausência de trânsito em julgado dos processos que apuravam atos infracionais supostamente praticados pelo adolescente impedia a concessão do pedido de internação do Ministério Público (fl. 170). Requereu, ao final, o restabelecimento da sentença proferida em primeira instância (fl. 171). Apresentadas contrarrazões (fls. 192/195), o recurso especial não foi admitido, por incidência da Súmula 83/STJ (fls. 197/202). Daí a interposição do presente agravo pela Defensoria Pública (fls. 227/229). Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso, nos seguintes termos (fl. 247): Processo Penal. Agravo. Decisão que não admitiu REsp. Ato infracional equiparado ao delito de tráfico de drogas. Do agravo: 1. Além de o Tribunal a quo ter apontado precedentes inadequados à discussão objeto do recurso especial, o acórdão recorrido afronta a jurisprudência do e. STJ, não sendo aplicável a súmula 83/STJ. 2. Pelo provimento. Do REsp: 1. Conforme jurisprudência pacífica desse e. STJ, exige-se trânsito em julgado dos processos que reconhecem a prática de atos infracionais para fins de impor a medida socioeducativa de internação com base no art. 122, II, do ECA. 2. Pelo provimento do recurso especial, para que seja restaurada a decisão de primeira instância. É o relatório. Presentes os requisitos de admissibilidade, o agravo merece ser conhecido. A insurgência recursal está baseada na alegação de impropriedade da aplicação da medida socioeducativa de internação pelo Tribunal de origem. Pleiteia a defesa o restabelecimento da sentença de primeira instância, que aplicou a medida de prestação de serviços à comunidade e de liberdade assistida, pelo prazo de seis meses. De fato, como bem asseverou o nobre parecerista, o acórdão recorrido diverge da jurisprudência desta Corte Superior. A medida socioeducativa de internação foi aplicada pelo Tribunal de origem mediante os seguintes fundamentos (fls. 157/158): [...] Voltando-nos às particularidades da hipótese em tela, verifica-se que o adolescente A.L.A.D, em seu depoimento perante o Juízo, declarou que "(...) foi apreendido oito vezes, sendo essa a segunda por tráfico; que já foi apreendido por 157, que já foi apreendido três ou quatro vezes por porte de arma, que recebia medida de prestação de serviço à comunidade, mas que não está cumprindo, que tinha que ir numa audiência, mas que a audiência foi cancelada, que não estuda, que parou na sexta série, que usa maconha todos os dias, mas não sabe a quantidade (...)" (fls. 62). Por outro lado, os documentos de fls. 38/60 deixam claras a reiteração do menor na prática de atos infracionais e a ineficiência das medidas que lhe foram impostas anteriormente, pois não o desencorajaram a continuar na ilicitude. Ao contrário: a documentação dos autos dá conta de que o adolescente foi apreendido em 20/08/2014 por suposto flagrante na prática de ato análogo ao art. 157, do Código Penal (fato objeto do processo n° 0016634-51.2014.8.08.0012), e em 27/11/2014, ou seja, menos de três meses depois, foi supostamente flagrado na prática de ato análogo aos delitos previstos nos arts. 33 e 35, da Lei n° 11.343/2006 (o que está sendo analisado nos autos do processo n° 0024998-12.2014.8.08.0012). Ademais, perfilho a corrente jurisprudencial no sentido de que "não se exige trânsito em julgado de eventual medida socioeducativa anteriormente aplicada para configurar a reiteração de ato infracional previsto no art. 122, inciso II, do ECA, por ser impossível estender ao âmbito do ECA o conceito de reincidência, tal como previsto na lei penal' (HC 305.987/RJ, Rei. Ministro WALTER DE ALMEIDA GUILHERME (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), QUINTA TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 27/11/2014). [...] Extrai-se dos autos que, in casu , o ato infracional, equiparado ao delito de tráfico de drogas, foi cometido sem violência ou grave ameaça a pessoa, e que a medida socioeducativa de internação foi imposta ao menor em virtude da reiteração de atos infracionais, conforme expõe o excerto acima transcrito. No entanto, consta da sentença (fls. 98/99 - grifo nosso): [...] Outrossim, quanto ao representado A L A D, a certidão de antecedentes infracionais de fls. 202 mostra que o mesmo responde a diversos outros atos infracionais nesta Vara da Infância e Juventude e na Comarca de Vitoria tais como porte de arma de fogo, entretanto em apenas 01 processo foi proferida sentença, tendo aplicado a medida de PSC . Assim, rendo-me ao posicionamento do STJ de que e incabível a decretação da internação de menor que pratica ato infracional análogo ao tráfico de drogas sem uso de violência ou grave ameaça à pessoa, somente ocorrendo a reiteração da conduta quando no mínimo, são praticados três ou mais condutas infracionais e tenham estas sido objeto de representação, na qual tenha sido aplicada medida socioeducativa por sentença, após regular processamento, com observância do contraditório e ampla defesa, senão vejamos: [...] Todavia, no caso vertente, conforme explanado, nenhum dos representados encontram-se em situação que se possa aplicar a medida extrema de internação. Deste modo, face ao caráter pedagógico efetivo, entendo que as medidas mais adequadas a situação dos representados são a prestação de serviços a comunidade e a liberdade assistida. Isto posto, JULGO PROCEDENTE a representação em face de A L A D aplicando-lhes as medidas sócioeducativas de PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A COMUNIDADE, pelo prazo de seis meses, durante três horas semanais c/c LIBERDADE ASSISTIDA, pelo prazo de seis meses, na forma dos artigos 112, III, IV, 117, 118 e 119, todos do ECRIAD.[...] Com efeito, esta Corte Superior passou a se posicionar no sentido de que, para a configuração da reiteração de infrações graves (art. 122, II, do ECA), é suficiente a prática de nova conduta após previa aplicação de medida socioeducativa, não se exigindo o mínimo de duas sentenças impositivas de medidas socioeducativas anteriores, cabendo ao magistrado levar em consideração as peculiaridades de cada caso concreto, a fim de que fique demonstrada a imprescindibilidade da medida de internação. Nesse sentido: HC n. 377.800/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 23/3/2017; HC n. 290.350/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 2/2/2017; HC n. 376.392/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 7/12/2016 e HC n. 367.890/SP, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 6/12/2016. Contudo, deve-se exigir o trânsito em julgado da sentença que tenha acolhido a representação de ato infracional anterior. Caso isso não ocorra, estará se dando tratamento mais gravoso ao adolescente do que ao adulto (HC n. 388.762/ES, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 27/4/2017). Confiram-se ainda: HC n. 364.399/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 3/10/2016 e HC n. 310.309/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe de 4/8/2015. Na hipótese dos autos, há notícias de que o adolescente responde a outros atos infracionais, mas sem a comprovação do trânsito em julgado de qualquer medida socioeducativa anteriormente aplicada , o que contraria a jurisprudência desta Corte. Ademais, como explicitado acima, o ato infracional praticado pelo ora agravante, equiparado ao tráfico de drogas, não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, não sendo a gravidade abstrata do ato infracional motivo idôneo para a imposição da medida mais gravosa, a teor da Súmula 492/STJ. Destarte, diante das peculiaridades do caso concreto , a medida de internação não se mostra recomendável, devendo ser restabelecida a sentença proferida em primeira instância. Ante o exposto, com fundamento no art. 253, II, c , do RISTJ, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de restabelecer a sentença de fls. 97/99. Publique-se. Brasília, 30 de agosto de 2017. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator