Superior Tribunal de Justiça 14/02/2022 | STJ

regime inicial semiaberto ou aberto, eis que o regime prisional para início do
cumprimento de pena do tráfico deve ser, de fato, estabelecido no sistema fechado,
em razão de ser este o mais adequado ao caso concreto.

O entendimento predominante nos tribunais tem sido no sentido de que, em se
cuidando de tráfico de entorpecentes, não mais subsiste a vedação legal (art. 2º, § 1º,
da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena privativa de
liberdade diverso do fechado. O entendimento lastra-se no fato do Senado Federal ter
editado a Resolução n. 5/2012, pela qual cessou a executoriedade da proibição da
conversão da pena de prisão imposta em mera restrição de direitos. Se não mais
existe óbice à referida conversão, com muito mais razão não se poderia subtrair do
Magistrado a ampla liberdade na fixação do regime inicial para cumprimento de
pena.

O regime inicial para cumprimento de pena continua, todavia, sendo fixado
consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33,
§ 3º, do CP, de modo que, para ser adotado de regime de pena mais brando o
sentenciado deverá preencher não apenas os requisitos objetivos, mas também
aqueles de natureza subjetiva.

[...]

Não se cogita, portanto, de acolhimento do pedido subsidiário de fixação do
regime inicial semiaberto ou aberto, com fulcro no art. 387, § 2º, do CPP.
C) Das penas substitutivas para ambos os acusados

Está, por outro lado, ausente o requisito previsto no inciso I, do art. 44 do CP,
que relaciona as hipóteses nas quais é possível a conversão da pena privativa
de liberdade em restritivas de direito. É certo que a conduta ora julgada foi
cometida sem violência ou grave ameaça à pessoa. Foi imposta, contudo,
privação de liberdade superior a quatro anos, o que, por si só, afasta a
possibilidade de aludida conversão.

[...]

Ante o exposto, dada a ausência de irresignação por parte do Ministério
Público, apenas se nega provimento ao recurso interposto em favor de
JEFERSON QUERINO DOS SANTOS DUTRA e LUCAS QUERINO DOPS
SANTOS DUTRA, restando mantida a r. sentença por seus próprios
fundamentos." (e-STJ, fls. 340-347; sem grifos no original)

De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de
tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem
reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades
criminosas ou integrarem organizações criminosas.

No caso, observa-se que as instâncias ordinárias concluíram pela habitualidade
delitiva dos pacientes tão somente com base em meras presunções, na medida em que destacaram
apenas a quantidade, a diversidade e a natureza das drogas apreendidas.

Vale anotar, ainda, que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal tem entendimento
de que "a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do
tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou
circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua
participação em organização criminosa" (AgRg no REsp 1.866.691/SP, Rel. Ministro JORGE
MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 29/5/2020) (AgRg no HC 656.477/SP, Rel. Ministro JOEL
ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021).

No mesmo sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INCIDÊNCIA. ABSORÇÃO DA CONDUTA
RELATIVA AO ART. 33, § 1º, I PELA DO ART. 33, CAPUT, AMBOS DA LEI N.
11.343/2006. CONDUTA ÚNICA. CAFEÍNA UTILIZADA COMO MEIO DE
OBTENÇÃO DA DROGA COMERCIALIZADA (COCAÍNA). APREENSÃO NO