Superior Tribunal de Justiça 14/02/2022 | STJ

SEXTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 22/10/2021).

Assim, à míngua de elementos probatórios que indiquem a dedicação dos
pacientes em atividade criminosa, atento aos vetores do art. 42 da referida lei, entendo ser cabível
a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/2, tendo em vista a
quantidade de drogas apreendidas, qual seja, 76 porções de maconha (114,60g); 2 eppendorfs
de cocaína (2g); 24 pedras de crack (2,9g) e 56 pinos de cocaína (24,9g).

Nesse sentido:

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO MINISTERIAL.
PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE
PENA. IMPOSSIBILIDADE. PRESSUPOSTOS ATENDIDOS PELO
AGRAVADO. PLEITO PELA MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO.
REGIME SEMIABERTO ADEQUADO AO CASO. CONFORMIDADE COM O
ART. 33, §§ 2° E 3°, DO CP.

I - A quantidade e variedade de drogas apreendidas com o agravado, por si só, não se
revela apta a evidenciar que ele se dedica a atividades criminosas ou integra
organização criminosa. Ademais, não foram declinadas as circunstâncias do caso
concreto que corroborariam tal conclusão. Assim, tendo em vista que o agravado é
primário, não registra maus antecedentes e a quantidade de droga apreendida não
evidencia, por si só, sua dedicação à atividade criminosa, nem que integra
organização criminosa, é de rigor a aplicação do art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006.
Entretanto, em consonância com o art. 42 da nova Lei de Tóxicos, utilizo a
quantidade e variedade de droga apreendida como parâmetro, diminuindo a pena
aplicada em 1/2 (metade).

II - Ademais, a pena do agravado foi fixada abaixo de quatro anos. Não obstante, não
se pode olvidar que a quantidade e variedade de entorpecentes foi considerada na
terceira fase da dosimetria, modulando-se a incidência da minorante contida no art.
33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Sendo desfavorável tal circunstância, impede a fixação
do regime menos gravoso unicamente em razão da quantidade de pena imposta ao
agravado, devendo, contudo, ser mantido o regime intermediário para o início de
cumprimento da pena, qual seja, o semiaberto.

Agravo regimental do Ministério Público Federal não provido."

(AgRg no AREsp 1020105/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA,
julgado em 17/10/2017, DJe 30/10/2017).

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE
PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ACUSADO QUE NÃO POSSUI
OCUPAÇÃO LÍCITA. FUNDAMENTO INSUFICIENTE. QUANTIDADE DA
SUBSTÂNCIA UTILIZADA PARA MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO.
NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO. REGIME PRISIONAL. NATUREZA DO
ENTORPECENTE. MODO SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DE
PREENCHIMENTO DE REQUISITO SUBJETIVO. FLAGRANTE
ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que
não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese,
impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência
de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo