Superior Tribunal de Justiça 14/02/2022 | STJ

MESMO CONTEXTO FÁTICO. QUANTIDADE E NATUREZA DO
ENTORPECENTE APREENDIDO. UTILIZAÇÃO PARA EXASPERAÇÃO DA
PENA-BASE E AFASTAMENTO DA MINORANTE. BIS IN IDEM.
OCORRÊNCIA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA.
COMPROVAÇÃO DE DEDICAÇÃO DO AGENTE. ÚNICO FUNDAMENTO
DECLINADO. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006.
AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO.

1. A interposição concomitante de recursos tanto pelo Ministério Público Federal
quanto pelo estadual não impede a análise da via de impugnação protocolada
posteriormente; pois, de acordo com entendimento desta Corte, "o Ministério Público
Estadual possui legitimidade para a interposição de agravo regimental, ainda que o
Parquet Federal tenha exercido essa faculdade com precedência, sem que configure
preclusão consumativa ou violação ao princípio da unirrecorribilidade" (EDcl no
AgRg no REsp n. 1.843.259/RO, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK,
QUINTA TURMA, julgado em 23/6/2020, DJe 29/6/2020).

2. Sobre a aplicação do princípio da consunção, esta Corte entende que ele "incide
quando for um dos crimes meio necessário ou usual para a preparação, execução ou
mero exaurimento do delito final visado pelo agente, desde que não ofendidos bens
jurídicos distintos. Entre os delitos de tráfico de drogas, de seus insumos ou
maquinário, pode ocorrer a consunção quando constatado que sejam os insumos ou
maquinários confirmados como meios de obtenção da droga comercializada" (HC n.
598.863/SC, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em
1º/9/2020, DJe 16/9/2020).

3. Na hipótese em exame, em que pese às instâncias ordinárias salientarem a
existência de duas condutas autônomas, não é o caso, pois o armazenamento da
cafeína constitui fato praticado no mesmo contexto do flagrante do paciente que
portava os entorpecentes, tendo a Corte de origem destacado que "a cafeína seria
utilizada para misturar à cocaína durante seu preparo, a fim de obter maior lucro na
comercialização do entorpecente". Assim sendo, deve ser afastada a incidência do
crime previsto no art. 33, § 1º, I, da Lei 11.343/2006, ficando apenas o tipo penal do
art. 33, caput, da mesma Lei.

4. Sendo a quantidade e a natureza das drogas apreendidas valoradas tanto para
exasperar a pena-base quanto para afastar aplicação da minorante do tráfico dito
privilegiado, sendo o único fundamento apontado pela Corte de origem para rechaçar
a redutora legal, verifica-se indevido bis in idem. Precedentes.

5. No julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, de relatoria do Ministro João Otávio de
Noronha, concluiu a Terceira Seção desta Casa que a quantidade de substância
entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos
termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a
incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/2006. Com efeito, a quantidade e natureza do material tóxico somente
poderão justificar o afastamento do benefício de forma supletiva, e quando o contexto
em que se deu a sua apreensão evidenciar a dedicação à atividade criminosa.

6. No caso, as instâncias de origem não questionaram, em nenhum momento, a
primariedade e os bons antecedentes do sentenciado, tampouco aludiram ser ele
integrante de organização criminosa, a não ser por presumirem exclusivamente com
base na quantidade das drogas apreendidas, o que não se admite. A dedicação à
atividade criminosa foi assentada tão somente na quantidade de material tóxico
encontrada no momento da prisão em flagrante.

7. Agravo regimental desprovido."

(AgRg no HC 682.984/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO,