Superior Tribunal de Justiça 14/02/2022 | STJ

Neste habeas corpus, a defesa alega que o paciente cumpriu 4 meses e 19 dias de
prisão preventiva referente aos autos do Processo 150XXXX-68.2019.8.26.0515, restando,
portanto, apenas 4 meses e 10 dias a serem cumpridos, o que deveria ter sido considerado para
fins de detração, abrandando o regime prisional a ele estabelecido.

Aduz que, considerando o restante da pena de 4 meses e 10 dias de detenção, o
acusado já teria cumprido tempo suficiente para a progressão ao regime aberto, devendo,
portanto, ser colocado imediatamente em liberdade.

Requer, liminarmente, que seja permitido ao paciente aguardar em liberdade o
julgamento deste writ e, no mérito, que seja abrandado o regime prisional fixado para o desconto
da reprimenda corporal.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior,
julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma,
Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel.
Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe
habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no
ato judicial impugnado.

Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência
de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

Passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de
flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

Para permitir a análise dos critérios utilizados na dosimetria da pena, faz-se
necessário expor excertos da sentença condenatória e do acórdão ora impugnado,
respectivamente:

"[...] 5. DETRAÇÃO E REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO

O tempo que o réu permaneceu preso por este processo não influencia no
regime de cumprimento de pena. Em consequência, deixo de realizar a detração,
nos termos do § 2º do art. 387 do CPP.

Considerando as circunstâncias judiciais que não foram favoráveis, o tempo de
pena e a reincidência específica, deverá o réu cumprir a pena privativa de
liberdade em regime inicial SEMIABERTO, atendendo-se ao disposto no artigo
33, parágrafo 1º, alínea “b”, e ao seu parágrafo 3º, que remete às circunstâncias
judiciais do art. 59, todos do Código Penal, por considerar este regime o único
suficiente como resposta penal." (e-STJ, fls. 96-97).

"[...] Presente o concurso material entre os delitos, a teor do art. 69 do CP,
tornando-as definitivas em 08 (oito) meses e 29 (vinte e nove) dias de detenção.
Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, mantem-se o inicial
semiaberto, ante a reincidência e circunstâncias desfavoráveis.

Tratando-se de acusado que ostenta maus antecedente e é reincidente, a despeito
da pena inferior a quatro anos de reclusão, inviável a fixação de regime inicial
menos severo." (e-STJ, fls. 123-124).

No tocante à detração penal, com o advento da Lei 12.736/12, o Juiz processante,
ao proferir sentença condenatória, deverá detrair o período de custódia cautelar para fins de
fixação do regime prisional. Forçoso reconhecer que o § 2º do art. 387 do Código de Processo
Penal não versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas,
sim, acerca da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da
pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado.

Nesse sentido, trago à colação os seguintes julgados desta Corte:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO
CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU
DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. MATÉRIA FÁTICO-