Superior Tribunal de Justiça 14/02/2022 | STJ

PROBATÓRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM
RAZÃO DA NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS E
MAUS ANTECEDENTES. QUANTUM PROPORCIONAL. CAUSA
ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N.
11.343/06). VEDAÇÃO. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA.
REQUISITOS OBJETIVOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONDUTA
PREVISTA NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06 CONTA PARA EFEITOS DE
REINCIDÊNCIA. REGIME FECHADO. PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR
A 8 ANOS. PENA-BASE FIXADA ACIMA NO MÍNIMO LEGAL. MAUS
ANTECEDENTES. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. NATUREZA E
QUANTIDADE DE DROGAS (55 PEDRAS DE CRACK). ART. 42 DA LEI
N. 11.343/06 E ART. 33, § 3º DO CÓDIGO PENAL. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO
CAUTELAR. IRRELEVÂNCIA PARA ALTERAÇÃO DO REGIME
INICIAL. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DA
PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PATAMAR
DA REPRIMENDA SUPERIOR A 4 ANOS. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO.

(...)

6. É pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de
regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com
base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas
no art. 59 do CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da
normalidade do tipo. A propósito, quanto ao tema, foi editado o enunciado n.
440 da Súmula desta Corte e os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do - STF.

No caso dos autos, o Tribunal de origem manteve a pena-base acima do mínimo
legal, haja vista a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, bem
como em razão dos maus antecedentes. Não olvidando que a reprimenda
corporal tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 e inferior a 8 anos de
reclusão, a Corte Estadual manteve o regime inicial fechado a partir de
motivação concreta extraída dos autos, qual seja, a quantidade e natureza das
drogas apreendidas (55 pedras de crack), que evidenciam a maior ousadia e
periculosidade do paciente, correta a aplicação do regime mais gravoso, o
fechado na hipótese, exatamente em conformidade com o disposto no art. 33, §
3º, do CP e 42 da Lei n. 11.343/06.

7. É certo que o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, acrescentado
pela Lei n. 12.736/2012, determina que o tempo de segregação cautelar deve
ser considerado na pena imposta, para o estabelecimento do regime
prisional fixado pela sentença condenatória, não se confundindo com o
instituto da progressão de regime, próprio da execução penal. Inexiste
flagrante ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem no tocante à
detração do tempo de prisão cautelar do paciente para fixação do regime
inicial, pois ainda que descontado o período de segregação cautelar da pena
privativa de liberdade imposta, não haveria alteração do regime inicial
fixado, tendo em vista que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em
razão da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o que justifica
a imposição de regime mais gravoso. Precedentes.

8. A fixação da pena privativa de liberdade em patamar superior a 4 (quatro)
anos impede a sua substituição por restritivas de direitos (art. 44, I, do CP).

Habeas corpus não conhecido." (HC 354.997/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN
PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 28/3/2017, DJe 7/4/2017, grifou-
se);

"PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA (ART. 2º, §§ 2º, 3º E
4º DA LEI N. 12.850/2013). FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS
GRAVOSO. GRAVIDADE EM CONCRETO DA CONDUTA.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. APLICAÇÃO DO ART. 387, § 2º, DO CPP.
DETRAÇÃO PENAL. DESCONTO DO PERÍODO EM QUE O PACIENTE
PERMANECEU PRESO CAUTELARMENTE. AUSÊNCIA DE
REPERCUSSÃO IMEDIATA NO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO
DE PENA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO.