Superior Tribunal de Justiça 14/02/2022 | STJ

INEVITÁVEL. PREJUÍZO NÃO VERIFICADO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. 3.
APARELHO TELEFÔNICO APREENDIDO. VISTORIA
REALIZADA.CHAMADAS EFETUADAS E RECEBIDAS. FOTOS DOS
CORRÉUS. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. VIOLAÇÃO DO
SIGILO DE DADOS TELEFÔNICOS. PROVA ILÍCITA. ART. 157 DO CPP. 4.
RECURSO EM HABEAS CORPUS PROVIDO EM PARTE.

1. O STJ, acompanhando posicionamento consolidado no STF, firmou o
entendimento de que eventual irregularidade na informação acerca do direito de
permanecer em silêncio é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende
da comprovação do prejuízo (RHC 67.730/PE, Rel.Ministro Jorge Mussi, DJe
04/05/2016). No caso em tela, o impetrante nem sequer apontou em que consistiria
eventual prejuízo.

Destaque-se que a condenação, por si só, não pode ser considerada como o prejuízo,
pois, para tanto, caberia ao recorrente demonstrar que a informação acerca do direito
de permanecer em silêncio, acaso tivesse sido franqueada ao recorrente e aos corréus,
ensejaria conduta diversa, que poderia conduzir à sua absolvição, situação que não se
verifica os autos.

2. Os policiais militares realizavam fiscalização de rotina na rodovia, razão por que a
realização de conferência de documentos e vistoria de veículos, bem como a
entrevista dos motoristas e passageiros que ali transitavam constituíam condutas
elementares.

Neste sentido, revela-se despropositado que, a toda abordagem policial, o agente
estatal advirta acerca do direito constitucional ao silêncio, sob pena de torná-los todos
em suspeitos de práticas delitivas. Ademais, o corréu, após perceber que seu veículo
seria vistoriado, "admitiu informalmente aos policiais que transportava substância
entorpecente no veículo". Portanto, diante da descoberta iminente e inevitável de
90kg de maconha escondidos no automóvel, o corréu decidiu falar espontaneamente,
situação que não pode ser considerada como violadora do direito de não produzir
provas contra si mesmo. De fato, "a opção pela intervenção ativa implica abdicação
do direito a manter-se calado e das consequências da falta de informação oportuna a
respeito" (HC 78708, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 09/03/1999).

3. (...).

4. Recurso em habeas corpus provido em parte, para reconhecer a ilicitude da
colheita de dados dos aparelhos telefônicos do recorrente e dos corréus, sem
autorização judicial, devendo mencionadas provas, bem como as derivadas, serem
desentranhadas dos autos."

(RHC 61.754/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA,julgado em 25/10/2016, DJe 07/11/2016)

No tocante à tese de ilegalidade na fixação da pena, verifica-se que os parâmetros
adotados na conversão da pena corporal em restritivas de direitos não foi objeto de cognição pela
Corte de origem, o que obsta a apreciação de tal matéria por este Superior Tribunal de Justiça,
sob pena de indevida supressão de instância.

A fim de corroborar tal conclusão, trago à baila os seguintes precedentes:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL
PENAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. MAUS ANTECEDENTES.
CONDENAÇÃO ANTERIOR TRANSITADA EM JULGADO. PERÍODO
DEPURADOR DE 5 ANOS. POSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DO REGIME
INICIAL SEMIABERTO. AUSÊNCIA DE AGRAVAMENTO NA SITUAÇÃO DO
RÉU. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. MATÉRIA NÃO ANALISADA