2023 | STF

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15. Quanto à questão remanescente, o Tribunal de origem consignou o seguinte:

Analisando as disposições constantes do Código Tributário Estadual (Lei estadual nº 11.651, de 26 de dezembro de 1991), observo que foram fixadas as seguintes alíquotas do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica, in verbis:

Art. 27. As alíquotas do imposto são:

I – 17% (dezessete por cento), nas operações ou prestações internas, excetuadas as hipóteses previstas nos incisos II, III, VII, IX e X:

II – 12% (doze por cento), nas operações internas com os seguintes produtos:

(…) d) energia elétrica, para o consumo em estabelecimento de produtor rural;

(…) III – 25% (vinte e cinco por cento), nas operações internas com:

a) energia elétrica, para consumo em residência de famílias consideradas de baixa renda, conforme definido em regulamento;

(…)

XI – 27% (vinte e sete por cento) nas: (…)

b) operações internas com:

1. energia elétrica, ressalvado o fornecimento para o consumo em estabelecimento de produtor rural e em residência de famílias consideradas de baixa renda;

(…)

§ 5°. A alíquota do imposto incidente nas prestações internas de serviços de comunicação e nas operações internas com gasolina, energia elétrica, ressalvado o fornecimento para o consumo em estabelecimento de produtor rural e em residência de famílias consideradas de baixa renda, e com os produtos e serviços relacionados no Anexo VII desta Lei fica acrescida de dois pontos percentuais , cujo produto da arrecadação destina-se a prover de recursos o Fundo de Proteção Social do Estado de Goiás - PROTEGE GOIÁS. (g.)

Visto que a seletividade do ICMS em função da essencialidade é facultativa, o ESTADO DE GOIÁS pode, de acordo com a sua conveniência, graduar ou não as alíquotas em razão da essencialidade das mercadorias, não sendo possível impor ao ente público a utilização de alíquota seletiva para a cobrança do referido tributo.

Assim, ainda que se considere que a energia elétrica e os serviços de telecomunicações sejam essenciais, não se pode obrigar a Fazenda Pública Estadual a estabelecer alíquotas conforme a essencialidade da mercadoria ou serviço.

Nesse pensar, ressalto que a não fixação da alíquota mínima ou da alíquota geral de 18% (dezoito por cento) para os referidos serviços não fere o princípio da seletividade, uma vez que, ao considerar a essencialidade dos produtos e serviços somente em relação à sua atividade, o legislador desconsidera o atendimento de outras necessidades coletivas.

16. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 745 da sistemática da repercussão geral, fixou entendimento no sentido de que, adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. O julgado foi assim ementado:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade.

1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço.

2. A Constituição Federal