2023 | STF

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não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa.

3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade.

4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional.

5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.

6. Recurso extraordinário parcialmente provido.

7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).

(RE 714.139, Red. p/o acórdão o Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno - grifos acrescidos)

17. O acórdão recorrido divergiu do referido entendimento, de modo que merece reforma neste ponto.

18. Em que pese o Supremo Tribunal Federal ter modulado os efeitos da decisão, a fim de que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, houve ressalva quanto às ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), como no presente caso.

19. Por fim, destaco que os critérios relativos à restituição dos valores indevidamente recolhidos possuem caráter nitidamente infraconstitucional (RE 601.557-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa), razão pela qual serão resolvidas pelo juízo de origem.

20. Diante do exposto, com base no art. 932, V, do CPC/2015 e no art. 21, § 2º, do RI/STF, dou parcial provimento ao recurso extraordinário, a fim de reconhecer o direito do contribuinte ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica considerada a alíquota geral prevista na legislação local, e, quanto ao adicional de 2% (dois por cento) sobre a alíquota de ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica destinado ao PROTEGE-GO, reconhecer sua validade desde que não contrarie, a partir de 23.06.2022, o disposto na Lei Complementar Federal nº 194/2022. Invertam-se os ônus decorrentes da sucumbência, diante da sucumbência mínima da parte recorrente (art. 86, parágrafo único, do CPC).

Publique-se.

Brasília, 17 de agosto de 2023.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Relator