Superior Tribunal de Justiça 22/10/2024 | STJ

confissão espontânea, bem como, o reconhecimento do tráfico privilegiado e,
consequentemente, a alteração do regime inicial de cumprimento da reprimenda e a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

É o relatório.

Decido.

A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o
entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-
se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato
judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).

Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há
flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.

Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte
fundamentação para afastar a minorante do tráfico privilegiado:

De início, possível a cautelosa análise de atos infracionais pretéritos para
a demonstração da dedicação do acusado a atividades criminosas.

[...]

No caso concreto, as fls. 48/49 trazem persecuções anteriores pela
prática do crime de tráfico, datando de 2021 e 2022. Há, portanto,
proximidade temporal e reiteração que permite concluir que o presente crime
é, em realidade, a permanência do ora apelante no comércio espúrio.
Outrossim, fora preso em flagrante menos de um mês antes dos fatos ora
apurados, também pelo crime de tráfico.

Ao término, nota-se que o apelante, como descrito pela r. sentença
condenatória, narrou que traficava há aproximadamente duas semanas antes
de sua prisão elemento que torna a acenar para sua dedicação ao ilícito
comércio.

Diante disso, não se trata do reconhecimento de maus antecedentes com
base em atos infracionais ou ações penais em andamento, tampouco da adoção de
um isolado ato infracional como indicativo da dedicação a atividades criminosas,
mas de cenário que firma a permanência, do apelante, na vereda delitiva (fls. 40-
41, grifo meu).

A aplicação da minorante do tráfico privilegiado pressupõe que o agente
preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) tenha bons antecedentes; c)
não se dedique a atividades criminosas e; d) não integre organização criminosa. Isso
porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da
Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja,
aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.

Por outro lado, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, tal benesse não
pode ser afastada unicamente com base na quantidade, natureza e variedade de drogas
apreendidas, que só podem ser consideradas para concluir pela dedicação a atividades
criminosas se conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto (REsp n.
1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º.7.2021 e
HC n. 725.534/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 27.4.2022),
sendo também vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a
sua aplicação (Tema Repetitivo n. 1.139). Ademais, também não podem ser consideradas
para tal fim as condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores àquele
que está sendo objeto do processo (AgRg no AREsp n. 2.107.531/GO, Rel. Ministra