Supremo Tribunal Federal 29/10/2018 | STF

Aliás, no que se refere ao tema, tenho-me posicionado, na Segunda Turma,
juntamente com Sua Excelência o Ministro Celso de Mello, no sentido da

possibilidade de conhecimento do habeas corpus em casos idênticos.

No mesmo sentido, já havia se firmado o entendimento da Primeira
Turma desta Corte. A esse propósito, cito: RHC 111.935/DF, Rel. Min. Luiz
Fux, DJe 30.9.2013; RHC 108.877/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe

19.10.2011; e RHC 111.639/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 30.3.2012.

Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial
efetiva (art. 5º, inciso XXXV, CF), a aplicação dos entendimentos
jurisprudenciais trazidos à baila pode ser afastada no caso de configuração de

evidente constrangimento ilegal ou abuso de poder.

Não verifico ilegalidade ou teratologia que leve a superação do

entendimento jurisprudencial.

Conforme apontado no caso concreto, ao proferir a sentença
condenatória, o julgador de primeiro grau assegurou ao réu o direito de
recorrer em liberdade, até o trânsito em julgado da condenação. Diante disso,
a defesa alega que eventual antecipação da execução da pena violaria a
coisa julgada e a proibição de reformatio in pejus.

Contudo, não se pode verificar tal violação. Conforme assentado na

doutrina, as decisões em sede de execução penal seguem a lógica do
princípio de “rebus sic standibus”, ao passo que a alteração da situação fática
pode ocasionar mudança nos fundamentos e no conteúdo da manifestação
judicial anterior (BADARÓ, Gustavo H. Processo penal. 3ª ed. São Paulo: RT,

2015. p. 551). Portanto, o surgimento de novas circunstâncias pode
possibilitar a alteração da decisão judicial anteriormente formada.

Conforme assentado por este Supremo Tribunal:

“6. A execução penal é regida por critérios de oficialidade (art. 195,
Lei n. 7.210/84), de modo que sua inauguração não desafia pedido expresso

da acusação. 7. Não configura reforma prejudicial a determinação de início do
cumprimento da pena, mesmo se existente comando sentencial anterior que
assegure ao acusado, genericamente, o direito de recorrer em liberdade.”.
(HC 152.752, Tribunal Pleno, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 16.6.2018)

No que diz respeito a irresignação quanto ao início da execução

provisória da pena, conforme asseverei ao apreciar o pedido de liminar no HC
146.818 MC/ES, DJe 20.9.2017, os Ministros do STF, monocraticamente, têm
aplicado a jurisprudência do Supremo no sentido de que a execução
provisória da sentença já confirmada em sede de apelação, ainda que sujeita

a recurso especial e extraordinário, não ofende o princípio constitucional da
presunção de inocência, conforme decidido no HC 126.292/SP. Esse
posicionamento foi mantido pelo STF ao indeferir medidas cautelares nas
Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43 e 44, e no julgamento do
Recurso Extraordinário com Agravo 964.246/SP, com repercussão geral

reconhecida pelo Plenário Virtual.

Todavia, no julgamento do HC 126.292/SP, o Ministro Dias Toffoli
votou no sentido de que a execução da pena deveria ficar suspensa com a
pendência de recurso especial ao STJ, mas não de recurso extraordinário ao
STF. Para fundamentar sua posição, sustentou que a instituição do requisito
de repercussão geral dificultou a admissão do recurso extraordinário em
matéria penal, que tende a tratar de tema de natureza individual e não de
natureza geral ao contrário do recurso especial, que abrange situações mais

comuns de conflito de entendimento entre tribunais.

Ainda, no julgamento do HC 142.173/SP (de minha relatoria, sessão
da Segunda Turma de 23.5.2017), manifestei minha tendência em
acompanhar o Ministro Dias Toffoli no sentido de que a execução da pena
com decisão de segundo grau deve aguardar o julgamento do recurso

especial pelo STJ.

Recentemente, a Segunda Turma julgou o HC 152.752/PR, DJe

27.6.2018, de modo que novamente manifestei-me no sentido de que o
julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça é a opção que confere maior

segurança à execução provisória da pena.

Isso porque, como anteriormente citado, o STJ pode corrigir questões

relativas à tipicidade, antijuridicidade ou culpabilidade do agente, alcançando

inclusive a dosimetria da pena.

Esse novo marco, com o fim da prisão automática no segundo grau,

consubstancia apenas um ajustamento do momento inicial para a execução
da pena, mais consentâneo com o nossa ordenamento jurídico e a com a
nossa realidade. Não se altera a essência do entendimento majoritário desta
Corte estabelecido no HC 126.292, de esgotamento das instâncias soberanas
na apreciação dos fatos para se considerar imutável a condenação, apenas

muda-se o marco.

Fora desse referido marco, abrem-se três possibilidades de

antecipação da execução da pena:
A primeira: possibilidade de antecipar-se a execução da pena

ocorreria com o trânsito em julgado progressivo da sentença condenatória,
tendo em vista que parte ou parcela da pena tornou-se líquida por falta de
argumentação recursal. A pena incontroversa poderia ser executada ainda na

primeira instância (execução da pena mínima).

A segunda: possibilidade de antecipação da execução da pena, na

mesma linha do trânsito em julgado progressivo, decorrente agora da
precipitação em habeas corpus (denegado) do exame pelo STJ ou pelo STF
de questões iguais ou mais abrangentes que aquelas perfiladas nos recursos
extraordinários (especial e extraordinário), tornando desnecessário aguardar o

julgamento destes para o cumprimento da reprimenda.

A terceira : uma vez confirmada a condenação em segundo grau de

jurisdição, formando-se, portanto, título executivo mais robusto, abre-se a

possibilidade, em crimes graves de nova análise do cabimento da antecipação

da execução da pena para garantia da ordem pública ou da aplicação da lei

penal, mediante uma nova interpretação do conceito de ordem pública.

Dito isto, tenho que o caso dos autos não comporta concessão da
ordem, pois se mostra compatível com a jurisprudência deste Supremo
Tribunal.

Desse modo, denego a ordem. (art. 192, caput, RISTF)

Publique-se.
Brasília, 25 de outubro de 2018.
Ministro GILMAR MENDES

Relator

Documento assinado digitalmente

HABEAS CORPUS 163.843 (418)

ORIGEM : 163843 - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

PROCED. :SÃO PAULO

RELATOR :MIN. GILMAR MENDES

PACTE.(S) : WESLEY CAVALCANTE DE LIMA

PACTE.(S) : GUSTAVO VIEIRA RIBEIRO

IMPTE.(S) : ANDERSON DOS SANTOS DOMINGUES (221336/SP)
COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO HC Nº 474.085 DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Decisão: Trata-se de habeas corpus com pedido de medida liminar,
impetrado por Anderson dos Santos Domingues, em favor de Wesley
Cavalcante de Lima e Gustavo Vieira Ribeiro, contra decisão monocrática de
Ministro Relator do STJ, nos autos do HC 474.085/SP.

Consta dos autos que, em 8.10.2018, os pacientes foram presos em
flagrante, sob a acusação de terem aplicado um golpe em Nelson dos Santos,
idoso de 65 anos de idade, através do qual foi possível realizar a troca de
envelopes no interior da agência do Santander, por meio de indução a erro.
(eDOC 3, p. 66)

Em audiência de custódia, a prisão em flagrante foi convertida.

(eDOC 3, p. 27)

Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no TJSP, cuja liminar
foi indeferida. (eDOC 3, p. 153)
Impetrou-se, então, novo habeas corpus no STJ, indeferido
liminarmente, ante a ausência de pronunciamento de mérito no TJSP.

Na denúncia, o Ministério Público pediu a condenação dos pacientes
pela prática do crime previsto no artigo 171, § 4°, do Código Penal Brasileiro.
(eDOC 2, p. 3)

Nesta Corte, a defesa sustenta ausência de indícios de autoria, bem
como de fundamentação idônea no decreto prisional.

Requer a concessão da ordem, a fim de que seja restabelecida a

liberdade do paciente.

É o relatório.

Decido.
Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia revogação da
prisão - não foi apreciado pelo Tribunal de Justiça nem pelo Superior Tribunal
de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em dupla
supressão de instância.

Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial
efetiva (art. 5º, inciso XXXV, CF), a aplicação desse entendimento
jurisprudencial pode ser afastada na ocorrência de patente constrangimento
ilegal ou abuso de poder, o que não verifico no presente caso.

Na espécie, o Juízo de primeiro grau, ao decretar a prisão preventiva,
assim registrou:

“Existem, nos autos, prova da materialidade do delito e indícios
suficientes da autoria, conforme exsurge dos elementos colhidos no auto de
prisão em flagrante, notadamente os depoimentos dos agentes encarregados
das diligências, além dos demais elementos de convicção. Embora a conduta
praticada, em tese, não tenha sido praticada mediante violência ou grave
ameaça, presentes, neste instante, circunstâncias justificadoras da
manutenção da custódia, para garantia da ordem pública e para assegurar a
aplicação da lei penal. Com efeito, não há nos autos indicativos seguros de
vinculação ao distrito da culpa. Não há, ainda, comprovante de ocupação
lícita. Neste aspecto, ressalto que embora o defensor tenha se referido a
documentos nesse sentido, não houve a juntada dos mesmos junto ao
sistema. Ademais, ainda que assim o fizesse, a prova da ocupação lícita e
residência fixa, neste especial caso, no momento, por si só, não autorizaria a
soltura ou qualquer outro benefício aos agentes. Os informes policiais e
cartorários dão conta de que os acusados tem envolvimentos pretéritos
em fatos de relevo penal. Os investigados vieram de outra cidade para
praticar delitos nesta Comarca e, diante da peculiaridade da atuação dos
mesmos, necessário até mesmo que novas diligências sejam efetuadas
para que se apure eventual participação em quadrilha ou bando que visa
a abordagem de idosos ou pessoas com dificuldades no momento de
saques em caixas eletrônicos. Delito cruel e que demonstra total ausência
de escrúpulos de seus agentes, denotando elevada periculosidade. Não há
como se deferir a liberdade, neste momento, pois necessário resguardar a
ordem pública, já que a sociedade se vê constantemente atormentada pela
prática de crimes patrimoniais, bem como por estar presente o risco de se
frustrar a aplicação da lei penal, já que não há garantias de que, concedida