Superior Tribunal de Justiça 06/03/2019 | STJ

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Superior Tribunal de Justiça

DIÁRIO DA JUSTIÇA ELETRÔNICO

Edição n° 2622 - Brasília, disponibilização Sexta-feira, 1 de Março de 2019, publicação Quarta-feira, 6 de Março de 2019.

É o relatório.

Decido.

O Tribunal a quo deu parcial provimento à apelação da defesa para afastar a majorante do
uso de arma e, consequentemente, reduzir a pena imposta, ao réu, a 5 anos e 6 meses de reclusão e 25
dias-multa, fixando o regime inicial fechado.

Sobre a majorante do uso de arma, consta do acórdão recorrido (fls. 251/255):

Quanto a majorante da arma de fogo, ressalto que, muito embora em inúmeros julgados
tenha firmado entendimento quanto à incidência da majorante do emprego de arma de
fogo, mesmo quando a arma não foi apreendida e periciada e, via de consequência,
inviabilizada a comprovação de seu efetivo poder vulnerante, hoje, em razão das
alterações trazidas pela Lei 13.654/2018, que revogou o inciso I do § 2°, e acrescentou
como qualificadora o parágrafo 2°-A, do art. 157 do Código Penal, vejo-me forçado a
revisitar a matéria, com nova compreensão.

A Terceira Seção deste Superior Tribunal, quando do julgamento dos EREsp n.
961.863/RS, realizado no dia 1312/2010. firmou o entendimento de que é prescindível a
apreensão e perícia da arma para a aplicação da causa de aumento prevista no art. 157, §
2°, I, do Código Penal, desde que comprovada a sua utilização por outros meios de
prova, como no caso dos autos, pelos depoimentos prestados em Juízo.

Eis a ementa do referido julgado, cujo acórdão foi lavrado pelo eminente Ministro Gilson
Dipp:

[...]

Em relação ao exame de corpo de delito, assim leciona a doutrina: "Para que a
substituição do exame de corpo de delito pela prova testemunhal possa ocorrer
validamente, porém, é preciso que o desaparecimento dos vestígios seja decorrente de
causas não imputáveis aos órgãos de persecução penal. Se, porém, os vestígios
desapareceram em virtude da inércia, inclusive a burocrática, dos órgãos policiais ou
judiciais, a menor segurança da prova testemunha não pode ser carreada ao acusado.

Assim, se a vítima de um um furto com arrombamento, cansada de esperar a visita dos
peritos, manda consertar a janela arrombada e, por ocasião do exame, não se constatam
mais vestígios, a prova testemunhal não pode suprir a falta da perícia" (GRECO FILHO,
Vicente. Manual de processo penal. 4° ed. ampl. e atual. São Paulo:

Saraiva, 1997, pág. 222).

Com o cancelamento da Súmula 174/STJ, que preconizava a possibilidade de aumento
de pena no crime de roubo na hipótese de intimidação com emprego de arma de
brinquedo, esta Corte, em observância ao princípio da legalidade, adotou a teoria
objetiva, que entende necessária à configuração da majorante do emprego de arma a
existência de perigo real à vida da vítima.

Mas se o autor do delito impossibilita essa prova, ela se torna dispensável, sendo suprida
pela prova testemunhal, e, por isso, reconheci a incidência da causa especial de aumento,
apesar da não apreensão do artefato usado que, por isso, não pode ser periciado.

Nesse caminhar, o próprio STJ, Recursos Especiais n9 1.708.301/MG e 1.711.986/MG
resolveu afeta-los ao rito dos recursos especiais repetitivos, nos termos do art. 1.036 e
seguintes do Código de Processo Civil/2015 e da Resolução STJ n. 8/2008, para
consolidar o entendimento acerca da seguinte questão jurídica: Se é ou não necessária a
apreensão e perícia da arma de fogo para a incidência da majorante do art. 157, § 2°, I,
do Código Penal.