Superior Tribunal de Justiça 01/12/2020 | STJ

durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma
arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima."

2. Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3
referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da
Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do
Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental.

3. O referido julgado do Supremo Tribunal Federal não impede por
completo o reconhecimento do direito no caso de candidatos aprovados fora do
número de vagas previsto em edital, mas apenas exige em tal situação uma atuação
processual mais robusta do candidato, impondo-lhe o ônus de provar de modo
rigoroso a situação arbitrária e imotivada de preterição.

4. A contratação de pessoal sem observância da regra constitucional do
concurso público tem aptidão para configurar preterição imotivada e arbitrária, mas
não há falar em necessária ilegalidade nessa conduta, porque o art. 37, inciso IX, da
Constituição da República, confere essa habilidade ao Administrador Público, dentro
das hipóteses da respectiva lei de regência, fazendo-se necessário, contudo, a
observância dos requisitos estabelecidos no RE 658.026/MG, rel. Min. Dias Toffoli,
julgado pelo regime da repercussão geral, a saber, que (a) os casos excepcionais
estejam previstos em lei, (b) o prazo de contratação seja predeterminado, (c) a
necessidade seja temporária, (d) o interesse público seja excepcional, e (e) a
necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os
serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das
contingências normais da Administração

5. Esclareça-se, neste último, que a contratação temporária para o
exercício de funções relacionadas a cargos de natureza permanente, a atividades
corriqueiras do Estado, embora indesejável, pode ou não caracterizar ilegalidade, a
depender de configuradas ou não situações emergenciais e transitórias.

6. Nesse sentido, aliás, é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,
que assenta que a contratação por tempo determinado para atender a necessidade
temporária de excepcional interesse público não constitui obrigatoriamente ato ilegal
quando recair sobre funções relacionados a "cargos permanentes" e a atividades
corriqueiras, ordinárias, desde que justificada a emergencialidade e o propósito de
evitar solução de continuidade na prestação do serviço público. Em caso análogo,
mas sobre a contratação temporária de professores, confira-se a ADI 3.721/CE
(Relator Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, julgado em 09/06/2016, Acórdão
Eletrônico DJe-170 Divulg 12-08-2016 Public 15-08-2016).

7. Sendo assim, cumpria ao interessado demonstrar cabalmente, como
indicado no RE 837.311/PI, que a contratação temporária de terceiros, no caso
concreto, fugia à autorização constitucional, segundo a compreensão sufragada pelo
Supremo Tribunal Federal, e que causava a preterição ao aventado direito à
nomeação, pena de denegação da ordem.

8. Observe-se ainda que a teor do que tratam os arts. 48, inciso I, 61, §
1.°, inciso II, alínea "a", e 169, § 1.°, incisos I e II, todos da Constituição da
República, a criação e o provimento de cargos constituem matéria de reserva legal,
que deverá observar outrossim prévia dotação orçamentária e autorização específica
da lei de diretrizes orçamentárias.

9. Dessa forma, a circunstância de alguém ser contratado
temporariamente, mesmo na conjectura de ilegalidade dessa contratação, não tem o
condão de criar cargo nem vacância em favor de candidato aprovado em cadastro de
reserva, porque cargo somente se cria por lei, atendidas as condições do art. 169 da
Constituição.

10. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

(RMS 51.961/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
SEGUNDA TURMA, DJe 14/11/2016).

No caso em análise, não se configura nenhuma das hipóteses assentadas no RE

837.311, julgado pelo Supremo Tribunal em regime de repercussão geral, para que possa