Superior Tribunal de Justiça 01/12/2020 | STJ

se falar em direito líquido e certo à nomeação. Isso porque: a) a ora recorrente não foi
aprovada dentro do número de vagas previsto no edital; b) não houve preterição na sua
nomeação por inobservância na ordem de classificação; c) não há prova pré-constituída
de que tenham surgido novas vagas, tampouco de que tenha sido aberto novo concurso
durante a validade do certame anterior, e que ocorreu preterição de candidatos aprovados
fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Não fosse isso, nos casos de concursos que ainda estão no prazo de validade,
subsiste íntegra a discricionariedade da Administração Pública para efetivar a nomeação
dos aprovados, numa janela de conveniência e oportunidade, máxime em face de
disponibilidades orçamentárias (cf. RMS 61.240/RN, Rel. Ministro Herman Benjamin,
Segunda Turma, julgado em 20/08/2019, DJe 11/10/2019; AgInt nos EDcl no RMS
58.952/PB, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 19/8/2019,
DJe 22/8/2019).

Noutro passo, a alegação de que a Administração tem contratado servidores
temporários para as mesmas funções, por si só, não demonstra a “preterição arbitrária e
imotivada” de candidato aprovado fora do número de vagas. É que as contratações
temporárias previstas no art. 37, IX, da CF têm por finalidade exclusiva o suprimento de
necessidades transitórias da administração, diferentemente do recrutamento de servidores
efetivos por meio de concurso público, que pressupõe necessidade permanente de
pessoal. Uma vez que o atos administrativos possuem presunção de legitimidade, a
comprovação de ocorrência de contratações temporárias de maneira irregular (por
exemplo, em situação que comportaria a contratação de servidor permanente) demanda
dilação probatória, tarefa impossível na via estreita do mandamus, que exige prova pré-
constituída. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE
SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE FISCAL
FEDERAL AGROPECUÁRIO-MÉDICO VETERINÁRIO. APROVAÇÃO FORA
DO NÚMERO DE VAGAS. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE DEMOSTRAÇÃO DE
CARGOS VAGOS. DILAÇÃO PROBATÓRIA VEDADA VIA MANDADO DE
SEGURANÇA.

[...] V - Ademais, é fato notório que a admissão de temporários, fundada
no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende às necessidades transitórias da
Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados
mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades
permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos
que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros
estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos
candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. Neste sentido: AgInt no
RMS 51.806/ES, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em
21/03/2017, DJe 30/03/2017 e AgInt no RMS 51.478/ES, Rel. Ministro Francisco
Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/03/2017, DJe 24/03/2017. Na hipótese em
tela, mutatis mutandis, apesar da existência contratos de terceirização, não há, nos
autos, comprovação da existência de cargos efetivos vagos, de modo a amparar o
pretendido direito do Recorrente à nomeação, não havendo que se falar em direito
líquido e certo a ser amparado nesta via.

VI - Por fim, ressalta-se que tal verificação, quanto à existência de
cargos vagos, de modo a alcançar o impetrante para a respectiva convocação,
demandaria necessária dilação probatória, o que não se admite nesta via
mandamental. Neste sentido: AgRg no RMS 35.906/MG, Rel. Ministra Regina
Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017 VII -
Embargos de declaração conhecidos como agravo interno. Agravo interno
improvido.

(AgInt no MS 22.734/DF, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira