Origem: 00083730220118190011 - TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL Procedência: RIO DE JANEIRO DECISÃO: Vistos. Jose Americo Lopes Fonseca interpõe agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário assentado em contrariedade ao artigo 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal. Insurge-se, no apelo extremo, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado: “PENAL. PROCESSO PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA QUALIFICADA EM RAZÃO DO OFÍCIO, EMPREGO OU PROFISSÃO. (ART. 168, § 1º, III, DO CÓDIGO PENAL) . ERRO MATERIAL QUANDO DA DOSIMETRIA DA PENA, O QUAL SE CORRIGE DE OFÍCIO. JUIZ A QUO QUE FUNDAMENTA TODA A SENTENÇA CONDENATÓRIA E JULGA PROCEDENTE A PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL PARA CONDENAR O ORA APELANTE NAS PENAS DO CRIME PREVISTO NO ART. 168, §1º, III, CONTUDO, APLICA A PENA PREVISTA NO ART. 168-A (APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA). PLEITO DEFENSIVO RECURSAL: PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO APELANTE, SOB O FUNDAMENTO DE A AÇÃO PENAL DECORRER DE NEGÓCIO JURÍDICO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS AUXILIARES DE ADMINISTRAÇÃO CELEBRADO ENTRE O CONDOMÍNIO NOTICIANTE E A PROCED- EMPRESA DA QUAL O APELANTE SERIA APENAS SÓCIO, O QUE IMPEDIRIA SUA RESPONSABILIZAÇÃO OBJETIVA; E INÉPCIA DA DENÚNCIA FACE A DEFICIENTE DESCRIÇÃO/INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA DO APELANTE. NO MÉRITO: ABSOLVIÇÃO POR PRECARIEDADE DO ACERVO PROBATORIO; NÃO CARACTERIZAÇÃO DE DOLO NA CONDUTA DO AGENTE E EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA. REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES. MATÉRIA ENFRENTADA POR ESTE COLEGIADO, AINDA QUE DE FORMA SUPERFICIAL, NO JULGAMENTO DO HC 0045893-23, REMÉDIO CONSTITUCIONAL EM QUE O ORA APELANTE ERA PACIENTE E CUJO JULGAMENTO FOI PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM DE FORMA UNÂNIME. APELANTE É SÓCIO GERENTE DA ADMINISTRADORA E POSSUÍA TOTAL CONHECIMENTO DAS QUEIXAS DO CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO SAN MARINO A ENVOLVER A SUA EMPRESA DE ADMINISTRAÇÃO E CONSULTORIA, DESDE PROBLEMAS DE REPASSE DE VALORES PAGOS, ATÉ PRESTAÇÃO DE CONTAS COM VALORES DIVERGENTES E SEM OS RESPECTIVOS RECIBOS. DEMONSTRADA A RELAÇÃO DE CAUSA E EFEITO ENTRE AS IMPUTAÇÕES E A CONDIÇÃO DO APELANTE DE DIRIGENTE DA EMPRESA. INÉPCIA NÃO CARCTERIZADA. PARQUET DESCREVEU A CONDUTA PRATICADA PELO RÉU EM RAZÃO DE SEU OFÍCIO, TODO O DESENROLAR DOS FATOS E OS VALORES APROPRIADOS INDEVIDAMENTE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA. FATO NOVO QUE CONSISTE NA EXTINÇÃO DO FEITO CÍVEL EM RELAÇÃO AO ORA APELANTE QUE NÃO INFLUENCIA O PRESENTE FEITO CRIMINAL. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS ADMINISTRATIVA, CIVIL E CRIMINAL. PROVAS CONSISTENTES PARA EMBASAR O JUÍZO DE REPROVAÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE CONFIRMADAS. DELITO PRATICADO EM RAZÃO DO EXERCÍCIO DA PROFISSÃO. SÓCIO GERENTE DE EMPRESA QUE SE APROPRIOU DE VALORES REFERENTES A COTAS CONDOMINIAIS E DEMAIS ENCARGOS DE CONDOMÍNIO ADMINISTRADO. DOLO DO AGENTE DEVIDAMENTE DEMONSTRADO. DOSIMETRIA QUE SE ADEQUA FACE AO ERRO MATERIAL. MANTÉM-SE A SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Trata-se o presente feito de apelação criminal defensiva, diante da condenação por crime de apropriação indébita qualificada em razão do ofício ou profissão. Réu, ora apelante, que recebia cotas condominiais em razão de seu ofício, gerente geral e sócio da PROCED, empresa de consultoria que administrava o condomínio do edifício San Marino. Condomínio que diante da não aprovação de contas contratou escritório para levantamento administrativo e constatou uma série de irregularidades. 2. As preliminares de ilegitimidade passiva e inépcia da denúncia já foram objeto de análise por este colegiado, ainda que de forma superficial, quando do julgamento do habeas corpus 0045893-23, remédio constitucional que teve o ora apelante como paciente e cujo julgamento teve como resultado a denegação da ordem por unanimidade. 3. Ao inverso do que tenta fazer parecer a defesa em suas razões recursais, o ora apelante não era um simples sócio da empresa PROCED, empresa esta, contratada pelo condomínio lesado para realizar serviços auxiliares de administração, inclusive com o recebimento das cotas condominiais. O ora apelante exerce a função de sócio gerente da empresa mencionada e segundo afirmações feitas pelo próprio, em seu interrogatório, não só assinava cheques e documentos, como instruía e dava orientações aos seus funcionários, sendo certo ainda, que manteve contato com as pessoas que exerceram a função de síndico do citado condomínio durante o período do fato delituoso em análise. 4. Com efeito, pelo que se extraí da prova acostada, o ora apelante tinha total conhecimento das reclamações e queixas do condomínio do edifício San Marino a envolver a sua empresa de administração e consultoria, desde problemas de repasse de valores pagos, até prestação de contas com valores divergentes e sem os respectivos recibos. 5. No presente caso a relação de causa e efeito entre as imputações e a condição de dirigente da empresa restou demonstrada. 6. Com relação a inépcia da denúncia, o órgão ministerial descreveu a conduta criminosa supostamente praticada pelo réu em razão de seu ofício, definiu o período em que o delito ocorreu, o desenrolar dos fatos, bem como todos os valores, de forma pormenorizada, apropriados indevidamente pelo ora apelante na qualidade de sócio gerente da empresa PROCED Administração e Consultoria, cumprindo o preceituado pelo artigo 41 do Código de Processo Penal. 7. O fato novo trazido a baila pela defesa técnica, mais precisamente a extinção do feito cível sem exame do mérito, em relação ao ora apelante, com a condenação tão somente da empresa PROCED - Administradora e Consultoria LTDA, em nada influência o presente feito criminal, em razão da independência das esferas administrativa, civil e criminal. 8. Ressalte-se que na seara cível, em regra, condena-se a empresa, desvinculando-se de responsabilização os sócios da mesma, o que só não acontece quando se consegue despersonificar a pessoa jurídica. 9. Com efeito, a autoria delitiva e materialidade do crime são incontestáveis, merecendo especial destaque as declarações das testemunhas de acusação ao narrarem, em juízo, sob o crivo do contraditório, toda a dinâmica delitiva e a forma fraudulenta e ludibriante que a empresa gerida diretamente pelo apelante, não repassava valores de cotas condominiais recebidas, realizava despesas sem comprovantes de pagamentos, e cometia irregularidades no recolhimento do GFIP, bem como atraso nas prestações de contas. 10. Corroboram-se aos depoimentos das testemunhas de acusação, as provas documentais ora acostadas ao presente feito às fls. 36/37, onde se vislumbra informação da Caixa Econômica sobre a inexistência de pagamentos ao INSS referente ao zelador do Condomínio lesado e às fls.46/67, onde se apontaram distorções nas cotas condominiais com pagamentos em duplicidade, valor maior do que as parcelas informadas, ausência de recibos e comprovantes de despesas realizadas. 11. No mínimo frágil à alegação do réu de que pagamentos em duplicidade podem acontecer em razão da falibilidade humana, vez que os erros no presente caso, como demonstrado, foram inúmeros, o que foge ao razoável. 12. Em que pese ausência de impugnação pela defesa técnica do réu, no ponto, esta relatoria constata a existência de verdadeiro erro material praticado pelo juiz de piso quando da dosimetria da pena, o qual se passa a corrigir de ofício, tendo em vista que as partes não opuseram embargos de declaração à sentença. 13. O juiz a quo fundamentou toda a sentença condenatória, assim como julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o ora apelante nas penas do crime previsto no art. 168,§1º, III, do CP, contudo, quando da dosimetria, aplicou a pena prevista no art. 168 - A, CP (apropriação indébita previdenciária), o que se corrige de ofício, para fixar a pena em 01 ano e 04 meses de reclusão, em regime aberto, mantida a substituição da reprimenda nos termos propostos na sentença condenatória. Rejeita-se as preliminares suscitadas e, no mérito, nega-se provimento ao recurso ”. Opostos dois embargos de declaração, restaram desprovidos. Em suas razões, aduz o agravante sua ilegitimidade para figurar como réu no processo, haja vista que “[o] simples fato de ser sócio, diretor ou administrador de empresa não autoriza a instauração de processo criminal por crimes praticados no âmbito da sociedade, se não restar comprovado, ainda que com elementos a serem aprofundados no decorrer da ação penal, a mínima relação de causa e efeito entre as imputações e a sua função na empresa, sob pena de se reconhecer a responsabilidade penal objetiva”. Sustenta, também, que “[a] inexistência absoluta de elementos hábeis a descrever a relação entre os fatos delituosos e a autoria ofende o princípio constitucional da ampla defesa, tornando inepta a denúncia”. Afirma, por fim, a inexistência de provas suficientes a embasar a condenação e a inaplicabilidade da causa de aumento de pena do art. 168, § 1º, III, do Código Penal. Examinados os autos, decido. A irresignação não merece prosperar. Forçoso concluir que o Tribunal a quo, ao decidir a questão, ateve-se ao exame de legislação eminentemente infraconstitucional. Portanto, a violação aos preceitos constitucionais, se ocorresse, seria indireta ou reflexa, atendendo-se principalmente à análise do Código Penal, o que não enseja recurso extraordinário. Ressalte-se que a jurisprudência desta Suprema Corte é assente no sentido de que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, não configura ofensa direta e frontal à Constituição da República. Nesse sentido, confira-se: AI nº 657.780/BA-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito , DJ de 17/8/07; AI nº 641.845/ES-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski , DJ de 31/8/07; AI nº 505.224/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto , DJ de 18/5/07 e AI nº 563.028/GO-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes , DJ de 11/5/07, entre outros. Também, cumpre registrar que a Corte, no exame do AI nº 742.460/RJ, Relator o Ministro Cezar Peluso , concluiu pela ausência de repercussão geral de questões relativas à dosimetria de pena, em virtude de sua natureza infraconstitucional. Confira-se a ementa do referido julgado: “RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código penal. Fixação da pena-base. Fundamentação. Questão da ofensa aos princípios constitucionais da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais. Inocorrência. Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Agravo de instrumento não conhecido. Não apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que verse sobre a questão da valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código penal, na fundamentação da fixação da pena-base pelo juízo sentenciante, porque se trata de matéria infraconstitucional” (DJe de 25/9/09 - grifei). Registre-se, por fim, que, para se chegar a entendimento diverso do acórdão recorrido no que se refere à suposta ilegitimidade da parte, bem como acerca da inépcia da denúncia e insuficiência probatória, necessário seria o reexame aprofundando de fatos e provas, intimamente ligados ao mérito da ação penal, o que é vedado nesta via extraordinária, consoante o enunciado da Súmula nº 279/STF. Nesse compasso, colho julgados: “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Ofensa reflexa à Constituição. Precedentes. Pretendida desclassificação da conduta delituosa. Reexame de fatos e provas, inviável na via extraordinária, a teor da Súmula nº 279. Agravo não provido. 1. A jurisprudência da Suprema Corte é assente no sentido de que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, não configura ofensa direta e frontal à Constituição da República. 2. Pressupõe o reexame de fatos e provas, não admitido na via extraordinária, a teor da Súmula nº 279/STF, avançar na análise da pretendida desclassificação do crime de peculato para o de apropriação indébita. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE nº 827.045/DF-AgR, Segunda Turma, de minha relatoria , DJe de 13/4/16) “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Penal e Processo Penal. 3. Tentativa de homicídio duplamente qualificado em concurso de agentes. Tribunal do júri. Condenação. 4. Violação ao art. 93, IX, da CF. Decisão manifestamente contrária às provas dos autos em razão da suposta ausência de indícios de autoria. 5. Acórdão recorrido suficientemente motivado. Revolvimento de fatos e provas. Enunciado 279 da Súmula do STF. 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 737.126/CE-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes , DJe de 2/12/13). “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PENAL. APLICAÇÃO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO TRIBUNAL A QUO. ALEGADA OFENSA AO ART. 5º, LIV, LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OFENSA REFLEXA. CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. 1. Os princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da motivação das decisões judiciais, bem como os limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando a verificação de sua ofensa dependa do reexame prévio de normas infraconstitucionais, revelam ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a abertura da instância extraordinária. Precedentes. 2. A Súmula 279/STF dispõe verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. 3. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 4. In casu o acórdão originariamente recorrido assentou: “APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 355, C/C OS ARTS. 171 E 298, TODOS DO CP – PRELIMINAR – INÉPCIA DA DENÚNCIA – REJEIÇÃO – DELITO DE PATROCÍNIO INFIEL – DECORRÊNCIA DE LAPSO TEMPORAL SUPER