Origem: HC - 379968 - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Procedência: SÃO PAULO DECISÃO: Vistos. Habeas corpus , com pedido de liminar, impetrado em favor de Alan Marcelino da Silva, apontando como autoridade coatora o Ministro Nefi Cordeiro , do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC nº 379.968/SP. A impetrante sustenta, em síntese, que o paciente foi condenado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput , da Lei nº 11.343/06) à pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão em regime fechado, bem com vedou- lhe a possibilidade de substituição da pena. Todavia, segundo se sustenta, o regime inicial mais gravoso teria sido imposto à margem de fundamentação idônea, o que caracterizou manifesto constrangimento ilegal. Assevera-se, ainda, que “a proibição de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ao autor de tráfico privilegiado, ou seja, a quem foi beneficiado pelo disposto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, viola o princípio constitucional da individualização da pena (artigo 5º, XLVI, da CF).” Requer, liminarmente, a concessão da ordem para garantir “ao paciente o direito de iniciar o cumprimento da pena em regime inicial mais brando, bem como a substituição da pena por restritivas de direitos ou subsidiariamente o reconhecimento da nulidade da r. decisão (CF, art. 93, inciso IX).” Examinados os autos, decido. Narra a impetrante, na inicial, que o paciente “foi condenado em primeira instância pela prática de tráfico ilícito de entorpecentes tipificado no artigo 33, caput , da Lei 11.343/06, a pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, no regime inicial FECHADO, vedado o direito de recorrer em liberdade e a substituição da pena corporal por restritivas de direitos. O paciente é primário e de bons antecedentes , a fixação do regime inicial fechado teve com fundamento o art. 2º, § 1º, da Lei nº 8072/90 e a gravidade em abstrato do delito. Inconformada a Defesa apelou na busca da reforma da r. sentença penal para: (a) absolver o réu em vista da insuficiência probatória; (b) a alteração do regime inicial para o aberto; (c) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como impetrou habeas corpus visando a obtenção do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Sobreveio, então, decisão proferida pela 9ª Câmara Criminal, referente ao habeas corpus em epígrafe conhecendo do remédio constitucional mas o indeferindo liminarmente: (…) Assim, impetrou-se Habeas Corpus perante o C. STJ. Contudo, o presente remédio constitucional não foi sequer conhecido, momento em que o Exmo. Ministro Relator apenas singelamente teceu argumentos genéricos, mantendo-se o constrangimento ilícito ocasionado pela sentença se primeiro grau.” (grifos da autora). Transcrevo o teor da decisão ora questionada: “Trata-se de habeas corpus substitutivo, impugnando acórdão em habeas corpus impetrado perante o Tribunal a quo . O paciente foi condenado pelo crime previsto no art. 33, Lei de Drogas, à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime fechado. Busca-se, inclusive liminarmente, a modificação do regime prisional para que a pena seja iniciada em regime mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. É o relatório. DECIDO Em consulta ao andamento eletrônico da ação penal originária, verifica-se que há pendência de julgamento do recurso de apelação criminal. De pronto, verifica-se que a matéria ventilada no presente writ não pode ser analisada por este Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista que a irresignação do paciente não foi apreciada pelo Tribunal de origem, fato que obsta a análise da impetração por este Sodalício, sob pena de indevida supressão de instância. Tampouco há falar em constrangimento ilegal na espécie, em face do não conhecimento, no que diz respeito ao regime prisional, do mérito do habeas corpus originário pela Corte a quo , porquanto em sintonia com a jurisprudência do STJ, segundo a qual se mostra prematura a revisão da dosimetria da pena e do regime prisional na via do habeas corpus , quando possível a interposição ou pendente de julgamento a apelação, recurso próprio à análise das aludidas alegações. Nesse sentido: HC 351.954/PA, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 19/08/2016; HC 269186/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2014, DJe 17/02/2014; HC 280929/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 04/02/2014, DJe 18/02/2014. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus , nos termos do art. 34, XVIII, RISTJ” (anexo 2 - grifos do autor). Com se verifica, esta impetração tem como escopo a decisão singular proferida no bojo do HC nº 379.968/SP e, conforme entendimento da Corte é inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do Relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente ( v.g. HC nº 101.407/PR, Primeira Turma, de minha relatoria , DJe de 19/3/14). No mesmo sentido: HC nº 118.189/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski , DJe de 24/4/14; e RHC nº 111.395/DF, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux , DJe de 30/9/13, entre outros. Cabe ressaltar, todavia, inexistir impedimento para que este Supremo Tribunal, quando do manejo inadequado do habeas corpus , analise a questão de ofício quando evidenciada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia, o que verifica na espécie. Com efeito, o Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Piracicaba/SP, ao condenar o paciente à pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput , da Lei nº 11.343/06), fixou o regime inicial fechado para o cumprimento da pena corporal e vedou a sua substituição pelos seguintes fundamentos: “(...) Quanto ao regime inicial para cumprimento da pena, fixo o fechado, único compatível com a natureza do delito, equiparado a hediondo. Não é demais consignar que as nefastas circunstâncias e consequências que o crime de tráfico de entorpecentes causa à sociedade conclamam a fixação do regime mais gravoso, a fim de que se retire o infrator do convívio social, evitando que ele continue a exercer tais atividades ilícitas, viciando pessoas e destruindo famílias. (…) Pelos mesmos motivos acima indicados, incabível a substituição da pena corporal por restritivas de direitos ou a concessão e ‘sursis', medidas incompatíveis com a gravidade do crime praticado pelos réus.” (anexo 2) Tem-se, portanto, que o regime mais gravoso foi amparado na opinião do julgado a respeito da gravidade em abstrato do delito, associado à vedação contida no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (HC nº 111.840/ES, de minha relatoria , DJe de 17/12/12). Nítido, portanto, que os fundamentos adotados pelo título condenatório, à luz do entendimento da Corte, afiguram-se inadmissíveis, por contrastar com as Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. Diante desse quadro, nego seguimento ao presente habeas corpus . Entretanto, considerando que o tema trazido à baila é objeto de jurisprudência consolidada da Corte, nos termos do que autoriza o art. 192, caput , do Regimento Interno, concedo a ordem de ofício para, afastar o óbice do contido no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 e determinar ao Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Piracicaba/SP que fixe, à vista do que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, o regime inicial de cumprimento de pena condizente, bem como analise a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade na forma do art. 44 do Código Penal. Publique-se. Brasília, 29 de novembro de 2016. Ministro DIAS TOFFOLI Relator Documento assinado digitalmente