Origem: AREsp - 10024140602160004 - TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS Procedência: MINAS GERAIS DECISÃO: Trata-se de agravo cujo objeto é decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado: “ APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – PRELIMINAR DEFENSIVA – ILICITUDE DA PROVA – INOCORRÊNCIA – INVESTIDA POLICIAL EM HIPÓTESE DE FLAGRANTE DELITO – ENTRADA EM DOMICÍLIO FRANQUEADA POR MORADOR – REJEIÇÃO – MÉRITO – DECOTE DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS – NECESSIDADE – IMENSA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES – GRAVE NATUREZA DE PARTE DAS DROGAS – AUMENTO DA FRAÇÃO ATINENTE A ESSA MINORANTE – PEDIDO PREJUDICADO – SUBSTITUIÇÃO DE PENA – IMPOSSIBILIDADE – ARTIGO 44, I, DO CP. 1. Não há falar-se em ilicitude da prova decorrente de transgressão ao inciso XI do artigo 5º da Constituição da República, se a entrada pelos policiais na residência do réu é por ele franqueada, e o crime de tráfico, ante seu caráter permanente, está a ser praticado no momento da investida dos milicianos, caracterizado que fica o estado de flagrância. 2. Comprovado que o agente se dedica a atividades de natureza criminosa, inclusive em face da imensa quantidade de droga apreendida, parte da qual de destacada periculosidade, deve a minorante do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas ser decotada, assim como desconstituída, pelos mesmos fundamentos, a substituição da pena corporal por alternativas. 3. Uma vez que decotada a minorante do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, fica prejudicado pleito defensivo relacionado à justeza, ou não, da fração aplicada em decorrência do anterior reconhecimento daquela.” O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega que, “ao afastar ilicitude da prova lastreada na entrada dos militares na residência do defendente, ao argumento de que teria havia autorização, negada em Juízo, abstraindo estado de flagrância para simples posse de duas porções de maconha, o v. Acórdão afrontou a inviolabilidade do domicílio rotulada no art. 5º, XI, da CF, atraindo a inutilidade da prova obtida ilicitamente, com violação também dos direitos inerentes à pessoa, dispostos nos incisos LVI e LXII, do art. 5º, da CF”. Requer, ainda, “que seja aplicada a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, fixando o regime aberto para o início de cumprimento da pena”. O recurso é inadmissível, tendo em vista que o acórdão recorrido está alinhado com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, veja-se o RE 603.616-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, assim ementado: “Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2 . Inviolabilidade de domicílio art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3 . Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos flagrante delito, desastre ou para prestar socorro a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4 . Controle judicial a posteriori . Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5 . Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6 . Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori , que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7 . Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso.” No caso, para chegar a conclusão diversa do acórdão recorrido, seriam necessárias a análise da legislação infraconstitucional pertinente e uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos (Súmula 279/STF), o que é inviável em recurso extraordinário. Quanto à necessidade de reavaliação dos fatos subjacentes, confiram-se os seguintes trechos do voto condutor do acórdão recorrido: “[...] Relativamente à preliminar de ilicitude da prova, que vem lastreada em suposta arbitrariedade de que se teria revestido a ação policial concernente à entrada, pelos milicianos, na residência do apelante, tenho-a por improcedente, devendo ser rejeitada. Os policias, é o que se depreende da prova oral colacionada nos autos (de que são exemplos os depoimentos judiciais do policial militar Dauro Tavares, f. 200), abordaram os agentes em localidade diversa do interior do apartamento do apelante, tendo neles realizado procedimento de busca pessoal, havendo sido localizadas porções de maconha. Após o que, mediante expressa autorização do recorrente, os policiais adentraram-se em seu apartamento, onde se encontravam outras substâncias entorpecentes, dotadas de natureza ainda mais grave. Do que ressaem caracterizadas duas exceções à regra constitucional da inviolabilidade do domicílio: estado de flagrância e consentimento do morador. Demais, gize-se que a só primeira investida policial, ocorrida, como dito acima, em local diverso do interior do apartamento de Rogério, já seria suficiente à configuração do crime de tráfico ilícito de drogas, porquanto na posse dele encontradas 02 porções de maconha, destinadas, ao que tudo aponta, inclusive a admissão levada a efeito perante os policiais pelo apelante, à ilegal mercancia. Portanto, não há falar-se em ilicitude da prova, pois não transgredido o artigo 5º, XI, da Constituição da República. MÉRITO: Registro, de saída, que autoria e materialidade delitivas não foram alvo de irresignação defensiva nem ministerial, revelando-se, portanto, matéria incontroversa nos autos. […].” A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a controvérsia relativa à individualização da pena passa necessariamente pelo exame prévio da legislação infraconstitucional. Nesse sentido, vejam-se o AI 797.666-AgR, Rel. Min Ayres Britto; o AI 796.208-AgR, Rel Min. Dias Toffoli; e o RE 505.815-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao recurso. Publique-se. Brasília, 25 de novembro de 2016. Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO Relator