Origem: HC - 226979 - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Procedência: MATO GROSSO DO SUL DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus , sem pedido de medida liminar (eDOC 1, p. 13-21), interposto pela Defensoria Pública da União (DPU), em favor de Camila Veron Costa , contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que não conheceu do HC 226.979/MS, assim ementado: “ HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. PROGRESSÃO DE REGIME E LIVRAMENTO CONDICIONAL. INADMISSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DOS PRAZOS PREVISTOS PARA OS CRIMES COMUNS. MATÉRIA APRECIADA PELA TERCEIRA SEÇÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO AO RITO DO ART. 543-C DO CPC. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. – Este Superior Tribunal de Justiça, na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, tem amoldado o cabimento do remédio heróico, adotando orientação no sentido de não mais admitir habeas corpus substitutivo de recurso ordinário/especial. Contudo, a luz dos princípios constitucionais, sobretudo o do devido processo legal e da ampla defesa, tem- se analisado as questões suscitadas na exordial a fim de se verificar a existência de constrangimento ilegal para, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício. – Conforme o entendimento firmado pela Terceira Seção desta Corte Superior, em sede do Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.329.088/RS, da relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, a hediondez do delito de tráfico de drogas não é afastada pelo reconhecimento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. – Tendo o delito sido praticado na vigência da Lei 11.464/2007, deve ser observado, para a concessão da progressão de regime, o lapso temporal de 2/5 da pena para o apenado primário e de 3/5 para o reincidente e para a concessão do livramento condicional deve ser respeitado o prazo de 2/3, conforme o disposto no art. 44, parágrafo único, da Lei 11.343/2006. Habeas corpus não conhecido.” (eDOC 0, p. 263) Consta dos autos que “ a paciente foi condenada, pela prática do delito tipificado no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, às penas de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime fechado e multa. Em sede de execução, foi deferido o pedido de progressão de regime, ante o cumprimento dos requisitos objetivo e subjetivo. Irresignado o Parquet local interpôs agravo em execução, que foi provido pelo Tribunal a quo ”(eDOC 0, p. 265), sob o fundamento precípuo de que a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 não seria apta a excluir a hediondez do crime de tráfico, pois a equiparação a tal categoria de delitos decorre do disposto no inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal e do artigo 2º da Lei n. 8.072/1990. A defesa, então, manejou o referido HC 226.979/MS perante o Superior Tribunal de Justiça, sustentando, em síntese, que o tráfico privilegiado afasta a hediondez do delito; requereu, ainda, fosse concedido ao paciente o direito à progressão de regime com o cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena e o benefício do livramento condicional com 1/3 (um terço) da reprimenda cumprida (eDOC 0, p. 266). Daí a impetração do presente recurso. Na oportunidade, a Defensoria Pública reitera os argumentos pretéritos e, ao final, pede o seguinte: “ a) o provimento do presente recurso e a reforma do acórdão, para que o HC seja conhecido de forma regular, como substitutivo de recurso, e não apenas sob a ótica da concessão de HC de ofício, e para que, mesmo via concessão da ordem de ofício, afaste-se a hediondez do delito, restabelecendo-se a decisão de primeira instância; b) subsidiariamente, o provimento do presente recurso e a reforma do acórdão, para que o HC seja conhecido de forma regular, como substitutivo de recurso, e não apenas sob a ótica da concessão de HC de ofício, e para que, mesmo via concessão da ordem de ofício, embora se reconheça a hediondez do delito imputado à recorrente, afaste-se a aplicação de frações diferenciadas para fins de concessão de benefícios da execução; c) subsidiariamente, o provimento do presente recurso e a reforma do acórdão, para que o HC seja conhecido de forma regular, como substitutivo de recurso, e não apenas sob a ótica da concessão de HC de ofício, e para que, mesmo via concessão da ordem de ofício, admita-se, como consequência da hediondez, em razão das peculiaridades do caso, apenas a aplicação das frações especiais exigidas para a concessão da progressão de regime ” (eDOC 1, p. 20) A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não provimento do recurso. (eDOC 2) Solicitaram-se informações (eDOCs 3 e 11), as quais foram prestadas pelo Juízo da 2ª Vara de Execução Penal de Campo Grande/MS. (eDOC 15) Instada a se manifestar (eDOC 16), a recorrente informou que possui interesse no prosseguimento deste feito (eDOCs 21-27). É o relatório. Decido. O que se debate no presente caso é se o tráfico privilegiado submete- se ao regime jurídico dos crimes equiparados a hediondo, enunciado pelo art. 5º, XLIII, da CF e regulamentado pelo art. 2º da Lei 8.072/1990, pelo art. 44 da Lei 11.343/2006 e pelo art. 83 do CP. Sobre o tema, assevere-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal , em Sessão realizada na data de 23.6.2016 , finalizou o julgamento do HC 118.533/MS , de Relatoria da Ministra Cármen Lúcia, no sentido de conceder a ordem para afastar a natureza hedionda do tráfico privilegiado de drogas. Proferi voto-vista no citado HC 118.533/MS , do qual destaco o seguinte: “O legislador pode afastar a hediondez de duas formas: ou criando figuras típicas à margem do regime constitucional, ou relegando ao juiz certa margem de avaliação para decidir na sentença se o fato tem a necessária gravidade. Em qualquer hipótese, a descaracterização da hediondez é exceção. O legislador precisa fazer constar, do texto legal, a exclusão, ou o poder do juiz para excluir. Resta ver se, no caso específico do tráfico privilegiado, o legislador optou por tratar o fato como crime equiparado a hediondo ou não. Tenho que o legislador fez essa opção, ao especificar os crimes da lei de drogas que são sujeitos ao tratamento constitucional: ‘Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.' Deixou-se de fora tanto o já mencionado art. 33, § 3º oferecimento para consumo conjunto quanto o art. 33, § 4º tráfico privilegiado. Não desconheço que o art. 44 menciona os tipos penais que são considerados hediondos, incluindo na lista o art. 33, caput e § 1º. Muito embora se costume falar em tráfico privilegiado, em verdade o §4º traz uma causa de diminuição de pena, aplicável sobre o art. 33, caput e §1º: ‘§ 4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.' Ainda que privilegiadoras e qualificadoras, de um lado, e causas de diminuição e de aumento de pena, de outro, acrescentem circunstâncias, objetivas ou subjetivas, a um tipo penal básico, há diferenças importantes entre ambas. As privilegiadoras e qualificadoras trazem uma nova cominação de penas, respectivamente inferior ou superior àquela do tipo básico. Já as causas de diminuição ou aumento de pena estabelecem um percentual de redução ou aumento sobre a pena cominada no tipo base. Leciona Cézar Bittencourt: ‘Alguns doutrinadores não fazem distinção entre as majorantes e minorantes e as qualificadoras. No entanto, as qualificadoras constituem verdadeiros tipos penais tipos derivados com novos limites, mínimo e máximo, enquanto as majorantes e minorantes, como simples causas modificadoras da pena, somente estabelecem sua variação - BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral 1 . 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 762.´ Não há dúvida, não estamos diante de um tipo penal novo em relação ao crime de tráfico de drogas. Nem mesmo de um tipo derivado se trata. Ninguém comete o crime do art. 33, § 4º. Comete-se o crime do art. 33, caput , ou de seu §1º, ainda que, na terceira fase da aplicação da pena, o agente seja beneficiado pela diminuição de pena prevista no §4º. Não há um tipo penal derivado, mas a incidência de uma causa de diminuição de pena sobre o tipo penal básico. Ainda assim, tenho que, caso o objetivo fosse tratar o tráfico privilegiado como crime hediondo, o art. 44 mencionaria o § 4º do art. 33. Ou seja, tenho que o legislador excluiu o tráfico privilegiado do tratamento dado aos crimes hediondos. (...)” Ademais, naquela oportunidade, asseverei que não haveria dúvida de que os requisitos da causa de redução de pena dizem respeito exclusivamente ao agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa . Mas, por outro lado, denotam que o envolvimento com o tráfico de drogas e com o crime em geral é episódico. Tenho que é o caráter isolado do envolvimento com o crime que autoriza o afastamento da hediondez. Aliás, quanto a esse ponto, não é incomum a alegação de que a privilegiadora socorre os pequenos traficantes. Não se trata de uma verdade absoluta. A percepção mais correta é de que o dispositivo é aplicável ao agente que tomou parte no crime de forma episódica. Nos dizeres da lei, as penas são reduzidas para o agente que seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Todas essas circunstâncias dizem com a inexistência de participação do agente em crimes para além de uma oportunidade. Em suma, tenho que o legislador optou, de forma válida, por excluir a modalidade criminosa do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 do regime constitucional dos crimes equiparados a hediondo. Além do regime constitucional, há previsões legais que dão ao condenado por tráfico de drogas sanções mais severas do que as comuns. Tenho que ao tráfico privilegiado, tampouco, essas disposições se aplicam. No que se refere ao livramento condicional , o parágrafo único do já mencionado art. 44 da Lei 11.343/2006 é expresso ao estabelecer que o regime mais severo é aplicável aos crimes mencionados em seu caput : “Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.” Relembre-se que o §4º do art. 33 não é mencionado no caput do dispositivo. Logo, a regra mais gravosa quanto ao livramento condicional não se aplica. E no que tange à progressão de regime , o art. 2º, § 2º, da Lei 8.072/1990 estabelece um regramento mais rigoroso do que o ordinário, aplicável ao tráfico de drogas: ‘Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: § 2º A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.' Seguindo a linha aqui defendida, por tráfico de drogas deve-se entender a conduta que se amolda ao art. 5º, XLIII, da CF. Não é o caso do tráfico privilegiado. Portanto, a regra mais gravosa para a progressão de regime de cumprimento de pena não se aplica. Ante o exposto, com fundamento no art. 192, caput , c/c o art. 312 do RISTF, dou provimento ao presente recurso em habeas corpus para determinar que à paciente, condenada por tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006), não se aplicam os regimes mais severos previstos no art. 5º, XLIII, da CF (equiparação a crime hediondo), no art. 44, parágrafo único, da Lei 11.343/2006 (livramento condicional) e no art. 2º, § 2º,