Origem: 20140045777 - TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL Procedência: SANTA CATARINA DECISÃO: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário que impugna acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, nos autos da Apelação Criminal n. 2014.004577-7, assim ementado (eDOC 3, p. 66): “APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). SENTENÇA DE CONDENAÇÃO. APELO DA DEFESA. (1) RECURSO NÃO CONHECIDO NO QUE TANGE À FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO, SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS E CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PLEITOS JÁ CONCEDIDOS PELO MAGISTRADO NA PROLAÇÃO DA SENTENÇA. APELO NÃO CONHECIDO NESTES PONTOS. (2) PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL. INOCORRÊNCIA. PEÇA EXORDIAL QUE OBSERVA OS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP, EM RESPEITO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. (3) MÉRITO. TESES DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA E COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE AMPLAMENTE DEMONSTRADAS, CORROBORADA POR CONFISSÃO DO APELANTE. AGENTE QUE TRAZIA CONSIGO E TINHA EM DEPÓSITO MAIS DE 3,6 QUILOS DA DROGA COCAÍNA E CRACK. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE NÃO DEMONSTRADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. (4) DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA (ART. 65, III, ‘d', DO CP). IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE. PENA NO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231 DO STJ. (5) CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º DA LEI N. 11.343/06 APLICADO EM 1/3. PEDIDO DE REDUÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO (2/3). PLEITO NÃO ACOLHIDO EM DECORRÊNCIA DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. (6) APLICAÇÃO DO SURSIS. INVIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA JÁ OPERADA EM FAVOR DO APELANTE. MEDIDA MAIS BENÉFICA E PREVALENTE EM RELAÇÃO À SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO.” Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados. (eDOC 3, p. 93) No recurso extraordinário, interposto com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, alega-se que o acórdão recorrido violou o art. 5º, incisos XLVI e LV e art. 93, inciso IX, da Constituição Federal de 1988. (eDOC 3, p. 142-151/eDOC 4, p. 1-20) Em síntese, alega-se infringência ao art. 41 do CPP ao fundamento de que “ restou cerceada a defesa e o contraditório do recorrente, pois, como é cediço, da simples leitura dos fatos descritos em qualquer denúncia deve ser possível que o réu perceba, com absoluta clareza, as imputações que lhe são feitas ”. Sustenta-se, ainda, suposta ilegalidade na fixação da pena ante o não reconhecimento da atenuante da confissão espontânea em virtude do óbice previsto na Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça. A irresignação não foi admitida quanto ao art. 5º, inciso LV, da CF/88 por se tratar de ofensa reflexa à CF; e o apelo ficou prejudicado quanto art. 5º, inciso XLVI, e art. 93, inciso IX, da CF/88, por força da sistemática do art. 543- B, § 3º, do CPC. (eDOC 4, p. 48-50) Contra referida decisão foi interposto agravo nos próprios autos, que repisa a tese exposta no recurso extraordinário, refutando os fundamentos da decisão recorrida. É o relatório. Decido. Inicialmente, quanto às alegações de ofensa ao art. 5º, inciso XLVI e art. 93, inciso IX, da CF/88, é o caso de não conhecer do agravo nos próprios autos, uma vez que, na Questão de Ordem no AI 760.358, de minha relatoria, DJe 19.2.2010, firmou-se entendimento de que não cabe ao Supremo Tribunal Federal rever decisão que, na origem, aplica o disposto no art. 543-B do CPC, assim ementado: “Questão de Ordem. Repercussão Geral. Inadmissibilidade de agravo de instrumento ou reclamação da decisão que aplica entendimento desta Corte aos processos múltiplos. Competência do Tribunal de origem. Conversão do agravo de instrumento em agravo regimental. 1. Não é cabível agravo de instrumento da decisão do tribunal de origem que, em cumprimento do disposto no § 3º do art. 543-B, do CPC, aplica decisão de mérito do STF em questão de repercussão geral. 2. Ao decretar o prejuízo de recurso ou exercer o juízo de retratação no processo em que interposto o recurso extraordinário, o tribunal de origem não está exercendo competência do STF, mas atribuição própria, de forma que a remessa dos autos individualmente ao STF apenas se justificará, nos termos da lei, na hipótese em que houver expressa negativa de retratação. 3. A maior ou menor aplicabilidade aos processos múltiplos do quanto assentado pela Suprema Corte ao julgar o mérito das matérias com repercussão geral dependerá da abrangência da questão constitucional decidida. 4. Agravo de instrumento que se converte em agravo regimental, a ser decidido pelo tribunal de origem. (Grifamos). Ressalto que não cabe interposição do agravo previsto no artigo 544 do CPC contra decisão de tribunal de origem que aplica a sistemática da repercussão geral. No caso, sequer a conversão do recurso em agravo regimental dirigido àquele Tribunal é possível, uma vez que o agravo foi interposto após entendimento firmado por esta Suprema Corte, que definiu o meio processual adequado a questionar essas decisões. Assim, não conheço do recurso neste ponto. Quanto a questão remanescente, a tese ventilada no arrazoado do recurso extraordinário, apontando afronta ao texto constitucional, não foi discutida no acórdão contestado. Incide, neste caso, o óbice das Súmulas 282 e 356 do STF. Nesse sentido: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 282 DO STF. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - Ausência de prequestionamento da questão constitucional suscitada. Incidência da Súmula 282 do STF. Ademais, a tardia alegação de ofensa ao texto constitucional, apenas deduzida em embargos de declaração, não supre o prequestionamento. II - Nos termos da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, cabe à parte agravante impugnar todos os fundamentos da decisão. Incidência da Súmula 283 do STF. III - Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 790.511/MG AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 15.4.2015) Caso fosse possível ultrapassar esse óbice, forçoso concluir que a instância a quo , ao decidir a lide, ateve-se ao exame da legislação penal processual comum, in casu , o art. 41 do CPP. Desse modo, verifica-se que a matéria debatida pelo Tribunal de origem restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso. É uníssona a jurisprudência desta Corte no sentido de que o recurso extraordinário não se presta a analisar legislação infraconstitucional. Cito precedente: “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. ACÓRDÃO QUE SE BASEOU EM FUNDAMENTOS INFRACONSTITUCIONAIS. OFENSA REFLEXA AO TEXTO CONSTITUCIONAL. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL E ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. EXAME. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I – Como tem consignado o Tribunal, por meio da Súmula 282, é inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. O fato de o agravante ter suscitado os temas nos embargos de declaração opostos contra a decisão que denegou a ordem, por si só, não conduz ao prequestionamento das matérias constitucionais, se o Tribunal a quo não se manifestou expressamente sobre elas. II – Este Tribunal entende não ser cabível o recurso extraordinário quando a apreciação dos temas constitucionais demanda o prévio exame de legislação infraconstitucional (art. 41 do CPP). Assim, a afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta. Incabível, portanto, o apelo extremo. III – O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento desta Corte no sentido de que o trancamento de ação penal constitui medida reservada a hipóteses excepcionais, como ‘a manifesta atipicidade da conduta, a presença de causa de extinção da punibilidade do paciente ou a ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas' (HC 91.603, Rel. Min. Ellen Gracie). IV – Não há, nos autos, elementos suficientes para o devido exame do pedido de extinção da punibilidade em razão da prescrição da pretensão punitiva, mormente quanto a todas as causas interruptivas da prescrição. V – Agravo regimental improvido (RE 628.059/SP AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Dje 5.5.2011) (grifei) Nessa esteira, vale dizer que o Supremo Tribunal Federal já assentou que não há repercussão geral em relação à violação dos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais (ARE-RG 748.371, tema 660, de minha relatoria, DJe 1º.8.2013). Veja-se a ementa do referido julgado: “Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral”. Por último, é cediço que o artigo 41 do Código de Processo Penal afirma serem necessários apenas indícios mínimos de autoria e de materialidade do delito para que se proceda à denúncia do acusado, sendo prescindível acervo probatório capaz de subsidiar um juízo de certeza, reservado para um eventual decreto condenatório. Assim, não comprovada, de plano, a atipicidade da conduta, a incidência de causa de extinção da punibilidade ou a ausência de indícios de autoria e materialidade, torna-se indispensável a continuidade da persecução criminal. Precedentes: HC 93.224/SP, rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, DJ 5.9.2008; HC 91.603/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ 26.9.2008; HC 98.631/BA, rel. Min. Carlos Britto, 1ª Turma, DJ 1º.7.2009; e HC 95.761/PE, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJ 18.9.2009. Dessa forma, e conforme se extrai dos autos, não há que se falar em irregularidade procedimental, tampouco em ofensa ao art. 5º, inciso LV, do texto constitucional, porquanto materializada a conduta e devidamente motivada a sua harmonização ao tipo penal. Nesse passo, para se entender de forma diversa do consubstanciado nos autos, seria necessária a reanálise da instrução probatória, providência vedada no âmbito do recurso extraordinário, tendo em vista o disposto no enunciado 279 da Súmula do STF. Ante o exposto, conheço, em parte, do presente agravo e, na parte conhecida, nego-lhe provimento (art. 21, § 1º, do RI/STF). Publique-se. Int.. Brasília, 28 de abril de 2016. Ministro GILMAR MENDES Relator Documento assinado digitalmente