Origem: PROC - 00288063320158260224 - JUIZ DE DIREITO Procedência: SÃO PAULO Trata-se de habeas corpus , com pedido liminar, impetrado por Cleverson Luiz de Jesus em favor de DEIVID GABRIEL QUERINO DE LIMA, condenado pelo cometimento do crime de tráfico de entorpecentes, previsto no art. 33, caput , da Lei 11.343/2006. O juiz originário, nos autos do Processo 0028806-33.2015.8.26.0224, condenou o paciente à pena privativa de liberdade de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa e fixou o regime fechado para o início do cumprimento da pena aplicada, nos seguintes termos: “Atento às diretrizes do artigo 59 do Código Penal bem como ao artigo 42 da Lei nº 11.343/06, observo que não existem circunstâncias judiciais desfavoráveis, razão pela qual fixo a pena base no mínimo, ou seja, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Na segunda fase, apesar do réu ter confessado integralmente o crime, impossível a consideração de qualquer circunstância atenuante, uma vez que a pena intermediária não pode ser fixada aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula nº 231, do Superior Tribunal de Justiça. Não há agravantes a serem consideradas. Na terceira fase da pena não vislumbro qualquer causa especial de aumento de pena. Entretanto, com fundamento no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 faz jus o réu à redução da pena em 2/3, pois nada indica faça parte de organizações criminosas, assim como é primário e goza de bons antecedentes, resultando em 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias- multa , sendo tal pena tornada definitiva, em conformidade com o artigo 68 do Código Penal. Fixo o valor do dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época do delito diante da ausência de elementos que permitam inferir a real condição econômica do réu” (grifei). O impetrante sustenta que a fixação do regime fechado fundou-se exclusivamente na gravidade em abstrato do crime, mais especificamente na natureza hedionda do crime de tráfico de entorpecentes, contrariando as Súmulas 718 e 719 desta Corte. É o relatório necessário. Decido. Bem examinados os autos, tenho que é caso de não conhecimento do writ . O impetrante insurge-se contra sentença do Juiz de Direito da 5ª Vara Criminal da Comarca de Guarulhos/SP. Verifico, contudo, tratar-se de caso de concessão da ordem de ofício. Compulsando os autos, observo que a decisão atacada determinou o cumprimento da pena em regime fechado com base na gravidade em abstrato do crime, in verbis : “Tratando-se de crime equiparado ao hediondo e tendo em vista que o delito em tela é instrumento de proliferação de outros crimes, evidenciando sua gravidade concreta, especialmente pela natureza da droga, com elevada capacidade de dependência, fixo o regime inicial fechado para o cumprimento da reprimenda. Muito embora não haja vedação expressa no artigo 44 da Lei 11.343.2006, em razão da resolução nº 5/2012 do Senado Federal, importa salientar que a aplicação de penas restritivas impõe análise dos requisitos objetivos e subjetivos estabelecidos no artigo 44 do Código Penal e, analisando as condições dos réus, verifica-se que a elevada quantia da droga, bem como a inexistência de informações sobre outra forma de subsistência lícita, indicam a falta de elementos que evidenciem o necessário senso de disciplina para o cumprimento da pena em meios alternativos. Em sendo assim, a única alternativa é mesmo a segregação e cumprimento em meio fechado” (grifei). Desse modo, adoto como fundamento para a concessão dessa ordem o entendimento proferido na Rcl 19.126/SP, em caso análogo, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes: “(...)Entendo ser caso de concessão da ordem de ofício. Quanto à fixação do regime inicial para o cumprimento da pena, verifico que o Tribunal estadual impôs, ao reclamante, regime mais gravoso com base na gravidade em abstrato do crime, o que não é permitido, conforme as Súmulas 718 e 719 dessa Suprema Corte. Destaco que, a jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. Nesse sentido: HC 114.817/SP, 2ª Turma, DJe 13.9.2013; RHC 116.080/ES, 2ª Turma, Dje 12.8.2013; e RHC 113.544/MS, 2ª Turma, DJe 1º.8.2013, todos de minha relatoria; e, ainda, RHC 120.247DF, 2ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski , DJe 11.3.2014; HC 117.813/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 6.3.2014 e o HC 85.531/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello , DJe 14.11.2007. No tema, aplicam-se as Súmulas 718 e 719: Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. Súmula 719: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. Assim, considerando a primariedade do agente, a valoração positiva das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e a fundamentação insuficiente do Tribunal de origem, entendo que o regime aberto mostra-se o mais adequado à repressão do delito. Ainda, considerada a possibilidade de substituição da pena, nos termos do julgado do Plenário [HC 97.256/RS, rel. Min. Ayres Britto, DJe 16.12.2010], defiro o pedido, cujas condições deverão ser fixadas pelo Juízo das Execuções (art. 66, inciso V, c, da Lei de Execução Penal). Ante o exposto, nego seguimento à reclamação (arts. 21, § 1º, e 161, parágrafo único, RISTF). No entanto, concedo habeas corpus, de ofício, para fixar o regime inicial aberto e autorizar a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos” (Rcl 19.126, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJE de 30/3/2015). Assim como no precedente citado, constato que a primariedade do autor, as circunstâncias menos gravosas do caso e a fundamentação insuficiente da decisão proferida pelo juízo de origem são elementos suficientes a autorizar o cumprimento da pena em regime aberto. Ainda, nos termos da decisão proferida pelo Plenário no HC 97.256/RS, autorizo a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser fixada pelo Juízo da Execução. Isso posto, não conheço da impetração, mas concedo a ordem de habeas corpus de ofício para fixar o regime inicial aberto e autorizar a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, a ser fixada pelo Juízo da Execução. Expeça-se o alvará de soltura. Comunique-se com urgência. Publique-se. Brasília, 1º de abril de 2016. Ministro Ricardo Lewandowski - Presidente -