Origem: HC - 342199 - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Procedência: MINAS GERAIS DECISÃO: 1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça proferido nos autos do HC 342.199/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Consta dos autos, em síntese, que: (a) o paciente foi definitivamente condenado à pena de 3 anos e 6 meses de reclusão pela prática do crime de tráfico de drogas; (b) objetivando a aplicação ao caso da Lei 11.343/2006, e, com isso, a incidência da minorante disposta no § 4º do art. 33 daquele diploma legal, a imposição do regime inicial prisional menos gravoso e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a defesa impetrou habeas corpus ao Superior Tribunal de Justiça, que concedeu a ordem de ofício para alterar o regime prisional para o semiaberto, em acórdão assim ementado: “(...) 2. A tese relacionada ao pleito de aplicação retroativa da Lei 11.343/2006, em sua integralidade, não foi objeto de debate na origem, o que obsta a respectiva apreciação por esta Corte, sob pena de supressão de instância, e enseja a aplicação do disposto no art. 66, I, da LEP e enunciado da Súmula 611/STF, in verbis: ‘Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao Juízo das Execuções a aplicação de lei mais benigna'. 3. O STF, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 4. Hipótese em que as instâncias ordinárias referiram-se apenas à natureza hedionda do crime de tráfico de drogas para fixar o regime inicial fechado, o que configura constrangimento ilegal. 5. No caso, trata-se de paciente primário, condenado a pena não superior a 4 anos, com valoração negativa das circunstâncias do crime na primeira fase da dosimetria, baseada na expressiva quantidade de droga – 557,1 g de maconha –, razão pela qual faz jus ao regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 6. Não obstante a condenação não seja superior a 4 anos, preenchendo o requisito objetivo, a quantidade elevada do entorpecente apreendido – 557,1 g de maconha – não recomenda a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para alterar o regime prisional para o semiaberto”. Nesta ação, os impetrantes alegam, em suma: (a) a possibilidade de incidência, por completo, da Lei 11.343/2006, por ser mais benéfica, no conjunto, ao paciente; (b) não incide, no caso, “o disposto no art. 66, I, da LEP e da Súmula 611-STF pelo simples fato de que a Lei 11.343/06 já estava em vigor mesmo antes do recebimento da denúncia, em 29 de março de 2007 (DOC. 2), da condenação do paciente em 1ª instância em 07/01/2013 (v. sentença, DOC. 3) e, consequentemente, do trânsito em julgado da Ação Penal”; (c) a condenação atual do paciente enseja o cumprimento em regime aberto, com substituição da pena por restritivas de direito. Requerem, liminarmente, a suspensão da iminente execução penal decorrente da ação penal 003406065724-0. Pleiteiam, no mérito, a concessão da ordem para (i) reconhecer o direito à aplicação da Lei 11.343/2006, com a redução prevista no § 4º do art. 33, em seu grau máximo; ou, em caso de mantida a condenação atual, (ii) a imposição do regime inicial aberto e a substituição da sanção privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito. 2 . Verifica-se que a alegada aplicação da Lei 11.343/2006 ao caso não foi examinada pelo Superior Tribunal de Justiça, pois “tal insurgência não foi objeto de debate na origem”. Esclareceu a Corte de Justiça que: “o Tribunal a quo tratou apenas da tese sustentada em sede de apelação, que pretendia a combinação das Leis 6.368/1976 e 11.343/2006 para efeito de extrair-lhes apenas as normas mais benéficas, sendo a pretensão recursal refutada. Assim, a insurgência ora deduzida não foi objeto de debate na origem, o que obsta a respectiva apreciação por esta Corte, sob pena de supressão de instância, e enseja a aplicação do disposto no art. 66, I, da LEP e enunciado da Súmula 611/STF, in verbis : ‘Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao Juízo das Execuções a aplicação de lei mais benigna'”. Desse modo, o conhecimento do pedido por esta Suprema Corte implicaria supressão de instância, pois ensejaria a deliberação de matéria que sequer foi objeto de apreciação pelo Tribunal de origem. Nesse sentido, há precedentes deste Supremo Tribunal Federal: HC 115266, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 24/09/2013; HC 116717, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 26/09/2013; RHC 117301, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, Dje 16/10/2013; HC 111773, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 21/03/2013. Não bastasse, há orientação do Pleno deste STF (RE 600.817/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski) no sentido de que a impossibilidade de conjugação de partes mais benéficas das leis de droga (Lei 6.368/1976 e 11.343/2006) não impede que o juízo do caso concreto verifique qual delas seria mais favorável ao acusado, aplicando-a em sua integralidade. E, no caso, com o trânsito em julgado da condenação exsurge a competência do juízo das execuções penais para definir eventuais controvérsias acerca da viabilidade de aplicação da lei mais favorável ao paciente. Em caso análogo, cite-se o RHC 120.316/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Dje 6/2/2014. 3. Referente à condenação do paciente, remanesce apreciar a alegada imposição do regime inicial prisional aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. No ponto, assim se manifestou o STJ: “Não obstante, verifico que o paciente, tecnicamente primário, condenado a pena privativa de liberdade não superior a 4 anos, teve sua pena exasperada na primeira fase da dosimetria da pena, com base na expressiva quantidade de droga apreendida – 557,1 g de maconha –, razão pela qual, na esteira do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, faz jus ao regime intermediário. Com efeito, o paciente, tecnicamente primário e condenado a pena não superior a 4 anos, somente teria direito ao regime aberto na hipótese de lhe serem totalmente favoráveis as circunstâncias judiciais, tal como decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 130.074/SP, conforme notícia veiculada em seu sítio eletrônico e cujo acórdão está pendente de publicação. Por fim, embora a Corte de origem tenha mantido a negativa de substituição da pena sem adequada fundamentação, é possível verificar que o Juízo de primeiro grau adotou fundamento idôneo e suficiente, baseado na expressiva quantidade de droga – 557,1 g de maconha –, conforme segue (e- STJ fl. 66): ‘Deixo de conceder ao acusado a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, bom como a suspensão condicional da pena, vez que não preenchidos os requisitos legais. Ressalto que não obstante a Resolução nº 02/12 do Senado Federal, no caso dos autos não tem cabimento a substituição por restritivas de direito em razão das circunstâncias do crime apreciadas na primeira fase da fixação da pena'”. 4. Sabe-se que a eleição do regime prisional inicial pressupõe, além da análise do quantum da pena, o disposto no § 3º do art. 33 do Código Penal, que indica as circunstâncias do art. 59 daquele mesmo Diploma Legal como critério adicional. Como visto, a imposição do regime prisional semiaberto pelo STJ foi motivada pela gravidade em concreto do crime, considerada a quantidade da droga apreendida com o paciente (557,1g de maconha), circunstância sopesada negativamente quando da fixação da pena-base. Ao contrário do pleito defensivo, não há como apontar qualquer ilegalidade na fixação do regime mais severo, notadamente pela presença de circunstância judicial considerada negativamente na primeira fase da dosimetria da pena. Assim, totalizada a pena definitiva em 3 anos e 6 meses de reclusão e avaliada negativamente circunstância judicial do art. 59 do CP, não merece qualquer censura a fixação do regime mais gravoso, nos termos dos § 2º, c, e § 3º do art. 33 do Código Penal. Em casos análogos, há precedentes de ambas as Turmas deste Supremo Tribunal: “(...) 5. À luz do art. 33, § 3º, do Código Penal, a jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que a imposição do regime inicial de cumprimento da pena não decorre somente do quantum da reprimenda, mas também das circunstâncias judiciais (CP, art. 59) declinadas na primeira etapa da dosimetria.” (RHC 129.951/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, Dje 8/10/2015). “In casu, considerada tão-somente a quantidade da pena aplicada, o paciente teria direito ao regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal. Todavia, a fixação de regime mais gravoso, deu-se à luz das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e, no caso da regência específica do crime de tráfico de entorpecentes, do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, verbis: ‘O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente'” (HC 123.430/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, Dje 18/11/2014). 5 . Referente à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, o juízo de origem considerou-a incabível, eis que “não preenchidos os requisitos legais”, “em razão das circunstâncias do crime apreciadas na primeira fase da fixação da pena”. Apesar de preenchido o requisito objetivo previsto no inciso I do art. 44 do Código Penal (pena não superior a 4 anos), há conformidade entre as razões de decidir em termos de pena e a negativa da referida benesse, sobretudo se considerada que a avaliação dos vetores subjetivos para conversão da sanção são basicamente os mesmos exigidos para a imposição da pena-base. Em abono a esse entendimento, tem-se os seguintes precedentes: RHC 116175, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 01-07-2013; RHC 115227, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 14-08-2013; HC 112755, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 11-12-2012; RHC 113380, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 18- 09-2012; HC 114413, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 21-05-2013. 6. Pelo exposto, nego seguimento ao pedido. Arquive-se. Publique-se. Intime-se. Brasília, 7 de abril de 2016. Ministro TEORI ZAVASCKI Relator Documento assinado digitalmente