Origem: 00076451220144050000 - TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIAO Procedência: PARAÍBA Vistos etc. Contra o acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, maneja recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, da Constituição Federal, o Ministério Público Federal. Aparelha o recurso na afronta ao art. 5º, XXXVI, da Lei Maior, bem como na violação do princípio da segurança jurídica. A matéria debatida, em síntese, diz com a alegação de violação do princípio da segurança jurídica por decisão que, em sede de revisão criminal, exclui o incremento da pena, a título de maus antecedentes, por inquéritos e processos penais não concluídos, e reduz a pena aplicada ao réu pela prática de crime contra a ordem tributária, bem como substitui a pena corporal por restritivas de direitos. Alega o recorrente indevida a exclusão dos maus antecedentes. Sustenta violado o princípio da segurança jurídica, porquanto, " […] ao deixar de considerar negativamente a circunstância dos antecedentes do réu, ora recorrido, quando da aplicação da pena-base, utilizando-se, para tanto, do enunciado da Súmula 444 do STJ, o tribunal a quo não se ateve à cronologia dos fatos, processualmente falando, pois ao excluir o incremento punitivo, a título de maus antecedentes, por inquéritos e processos não concluídos, como assim o fez, não observou que a sentença do juiz e o acórdão do tribunal, ao reconhecerem essa circunstância judicial, remontavam, respectivamente, a 2008 e 2009, enquanto a Súmula 444/STJ da qual agora pretende aqui se valer só foi editada no DJe de 13 de maio de 2010 […]” (fls. 125, vol.4). Requer o provimento do recurso. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Consta que o recorrido foi condenado pela prática da conduta típica prevista no art. 1º, I, da Lei 8.137/90 (crime contra a ordem tributária – sonegação fiscal) à pena de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime semiaberto. Após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, a defesa ajuizou revisão criminal, à qual o Tribunal Regional julgou parcialmente procedente para reduzir a pena aplicada para 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime aberto, e substituí-la por restritivas de direitos, mantida a sentença nos seus demais termos. O acórdão recebeu a seguinte ementa: "PENAL E PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. SONEGAÇÃO FISCAL (ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90). PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DA AÇÃO. PREJUDICADA. VÍCIO SANADO PELO REQUERENTE (JUNTADA DA CERTIDÃO DE TRÂNSITO EM JULGADO). NULIDADE POR DEFICIÊNCIA DA DEFESA. INEXISTÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CULPABILIDADE, ANTECEDENTES E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. DIMINUIÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DO DESVALOR DADO AOS ANTECEDENTES (PENA-BASE EXACERBADA POR TEREM SIDO TAMBÉM CONSIDERADAS AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO COMO MAUS ANTECEDENTES E SEM COMPROVAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO DE TAIS PROCESSOS- CRIMES EM CONFLITO COM ENTENDIMENTO SEDIMENTADO NO ENUNCIADO DA SÚMULA 444 DO STJ JÁ VIGENTE À ÉPOCA DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA). REDUÇÃO DA PENA-BASE. REALIZAÇÃO. PROCEDÊNCIA PARCIAL DA AÇÃO REVISIONAL.” […] 15 - Quanto à alegação de que houve excesso na dosimetria da pena, mormente quando aplicou a pena-base em um patamar muito acima à pena mínima, mesmo tendo sido considerada apenas três circunstâncias judiciais como desfavoráveis ao acusado, esta Corte Regional já se posicionou no sentido da possibilidade do manejo da revisão criminal, ao fundamento de violação a texto expresso de lei, para, reconhecendo a ocorrência de tal violação, mormente o artigo 59 do Código Penal, rever e redimensionar a fixação da pena. (...). 15 - Ademais, não se trata de pedido revisional sobre matéria atinente à dosimetria já decidida, vez que sequer foi manejado recurso de apelação por parte do requerente, ou mesmo de mudança de jurisprudência sobre a matéria relativamente à época da decisão revisanda. 16-Fundamenta o requerente o pedido revisional, nessa parte da dosimetria, além da violação a texto de lei, mormente o artigo 59 do Código Penal, também, na suposta violação da sentença ao princípio da presunção de inocência – CF, Art. 5º, LVIII. O Supremo Tribunal Federal entende que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial cabendo às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. Trago a lume o seguinte julgado: (STF, RHC Nº 118.367/RR, RELATORA MINISTRA ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, DJE: 12/11/2013) 17 - Vê-se da sentença, que a pena base foi dosada em 04 anos (acima do termo médio do tipo penal que prevê abstratamente pena de 02 a 05 anos). Restou em definitiva em 04 anos e 08 meses em face do aumento (1/6) pela continuidade delitiva. 18 - Para o acusado JOSÉ EDSON DA SILVA, requerente desta ação revisional, no que tange à análise das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, a sentença registrou (fls.113/115): I – culpabilidade – grau elevado, em virtude do nível de consciência da inadequação social de sua conduta, demonstrada pela intenção deliberada em obter vantagem, suprimindo tributos, quando efetivamente exercia atividade economicamente rentável. Deve ser considerado o fato de ter oposto resistência à fiscalização desenvolvida pelo órgão fazendário, omitindo informações ou prestando-as de forma incompleta; II –antecedentes – José Edson é portador de um histórico criminal que lhe desfavorece, consoante certidão fornecida pela Justiça Estadual de fls. 477/478. (...)de acordo com o entendimento perfilhado pela Suprema Corte, embora não unânime, a existência de processos e/ou inquéritos em andamento enseja na possibilidade de consideração como maus antecedentes (...); III –conduta social –não há elementos aferíveis; IV – Personalidade –nada há que aponte contra ou favor; V – motivos do crime – de ordem financeira, normais ao tipo delituoso praticado; VI –circunstâncias do crime –não se constituem em elementos favorecedores da prática criminosa em questão; VII –consequências do crime –nocivas à ordem social, pois julgado procedente o lançamento de tributos, até a presente data não houve o ressarcimento ao erário, que sofreu prejuízo de quase duzentos mil reais e ajuizamento de execuções fiscais. 19-Foram desfavoráveis ao requerente a culpabilidade, antecedentes e consequência do crime. 20 - Com efeito, já na época da prolação da sentença (30/11/2008 – fls.124) e do julgamento da apelação (01/12/2009) era pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de considerar indevida a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso como maus antecedentes na primeira fase da dosimetria da pena (REsp 675.463/SP, Relator Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, Quinta Turma, DJ 12/12/2004; HC 31693/MS, Relator Ministro PAULO MEDINA, Sexta Turma, DJ 6/12/2004). Posteriormente, tal entendimento ficou sedimentado através do Enunciado da Súmula nº 444 do mesmo STJ. 21- Na verdade, a pena-base foi majorada em face de mais duas circunstâncias judiciais desfavoráveis – culpabilidade e consequências do crimes – além dos antecedentes, que redundou na fixação da pena em 04 anos, acima do termo médio (03 anos e 06 meses –pena em abstrato: 02 a 05 anos em abstrato). 22 - Embora equivocada a dosimetria no tocante aos maus antecedentes, o que revela que a pena mostrou-se exacerbada, como afirmado pelo requerente, referido equívoco não se traduziu como violador da presunção da inocência (CF, Art. 5º, LVII), haja vista que os antecedentes não foram a única circunstância judicial tida como desfavorável na sentença, apesar de que, através do desvalor dado aos antecedentes, redundou uma majoração do patamar da pena-base acima do termo médio. 23 - Acolhe-se o argumento de existência de exasperação da pena-base para ser excluída da sentença de primeiro grau o desvalor dado aos antecedentes em relação ao acusado JOSÉ EDSON DA SILVA, tendo em vista inexistir nos autos qualquer prova de certidão de trânsito em julgado em relação a tais processos-crimes, que, inclusive, sequer foram juntados pelo Ministério Público Federal nesta ação revisional, e até mesmo porque o entendimento do magistrado sentenciante divergiu do que decidiu a 2ª Turma do STF no HC nº 97665/RS em não considerar maus antecedentes o processo penal em curso, ou inquérito policiais em andamento, ou até mesmo condenações criminais ainda sujeitas a recurso, conflitando ainda com preceito já sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça (Enunciado da Súmula 444-STJ). 24 - Direito do acusado de ter reduzida a sua pena-base que fora exasperada em face de existência de inquéritos e processos em andamento, entendimento já sumulado pelo STJ através da Súmula 444 no mesmo sentido: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”. 25 - Retira-se da sentença o desvalor dado aos antecedentes criminais, considerando inexistir nos autos prova do efetivo trânsito em julgado de tais processos crimes, para manter como circunstâncias judiciais desfavoráveis a culpabilidade e as consequências do crime e fixar a pena-base em 03 anos de reclusão (abaixo do termo médio –pena em abstrato: 02 a 05 anos), majorando-a no mesmo patamar de 1/6 posto na sentença em face da continuidade delitiva, que redunda na pena em definitivo em 03 anos e 06 meses de reclusão, mantida a pena de multa cominada na sentença. 26 - O regime inicial de cumprimento da pena será o aberto, na forma do artigo 33, § 1º, ‘a', combinado com o artigo 59 do Código Penal. 27 - Em virtude do montante da pena privativa de liberdade, ora reduzida, inferior a 4 anos, não tendo sido o crime praticado com violência ou grave ameaça à pessoa, mostra-se cabível a sua substituição por restritiva de direitos (CP, Art. 44), apesar das duas circunstâncias judiciais desfavoráveis (CP, Art. 44, III). Viabilidade da sua substituição por duas restritivas de direitos, nos moldes do Artigo 44, § 2º, do Código Penal, a serem definidas e monitoradas o seu cumprimento pelo juízo das execuções penais no mesmo tempo da pena privativa de liberdade ora fixada. 27 - No que tange à pena de multa, a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, “cominada a pena de multa ao delito, a sua imposição ao agente é de caráter necessário, haja vista cuidar-se de sanção penal, não sendo possível a isenção da pena de multa ante a inexistência de previsão legal. Eventual isenção somente poderá ser concedida pelo Juízo da Execução, que deverá avaliar a miserabilidade jurídica do sentenciado, examinando as condições sócio-econômicas para o pagamento da multa sem prejuízo para seu sustento e de sua família” (STJ, RESP nº 735.898/RS (2005/0036809-5, SEXTA TURMA, RELATORA MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJ 17/10/2009). 28-Ação Revisional julgada parcialmente procedente.” Os embargos de declaração opostos pelo Ministério Publico Federal foram parcialmente providos: "PENAL E PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. SONEGAÇÃO FISCAL (ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90). PROCEDÊNCIA EM PARTE. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CULPABILIDADE, ANTECEDENTES E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. DIMINUIÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DO DESVALOR DADO AOS ANTECEDENTES (PENA-BASE EXACERBADA POR TEREM SIDO TAMBÉM CONSIDERADAS AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO COMO MAUS ANTECEDENTES E SEM COMPROVAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO DE TAIS PROCESSOS- CRIMES. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL. ESCLARECIMENTO. EXCLUSÃO DO INCREMENTO DA PENA COM ARRIMO EM ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DOMINANTE PERANTE O STJ, À EPOCA DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA E DO ACÓRDÃO REVISANDOS (anos de 2008 e 2009), QUE, POSTERIORMENTE, RESTOU SEDIMENTADO (MAIO DE 2010) ATRAVÉS DO ENUNCIADO DA SÚMULA Nº 444 DO STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. POSSIBILIDADE. PATAMAR DA PENA REDUZIDO (INFERIOR A 4 ANOS) – CP, ART. 59 C/C 44). AMBIGUIDADE. AUSÊNCIA. EMBARGOS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1-Embargos de declaração opostos pelo Ministério Público Federal contra acórdão que, à unanimidade de votos, julgou procedente em parte a revisão criminal, para manter a condenação do réu pela prática de crime contra a ordem tributária previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8137/90, e reduzir a pena para 03 anos e 06 meses de reclusão, em regime aberto, e 80 dias-multa. [...] 5- Em que pese o registro na ementa do acórdão de que a pena conflitava com o enunciado da Súmula 444 do STJ, o voto deixou claro que “era pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de considerar indevida a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso como maus antecedentes na primeira fase da dosimetria da pena (REsp 675.463/SP, Relator Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, Quinta Turma, DJ 12/12/2004; HC 31693/MS, Relator Ministro PAULO MEDINA, Sexta Turma, DJ 6/12/2004)”. 6 - E, de forma expressa, consignou que: “Com efeito, já na época da prolação da sentença (30/11/2008 –fls.124) e do julgamento da apelação (01/12/2009) era pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de considerar indevida a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso como maus antecedentes na primeira fase da dosimetria da pena (REsp 675.463/SP, Relator Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, Quinta Turma, DJ 12/12/2004; HC 31693/MS, Relator Ministro PAULO MEDINA, Sexta Turma, DJ 6/12/2004). Posteriormente, tal entendimento ficou sedimentado através do Enunciado da Súmula nº 444 do mesmo STJ. 7 - Saneia-se o erro material no acórdão para esclarecer que a exclusão do incremento (a título de maus antecedentes), por inquéritos e processos penais não concluídos, ocorreu com arrimo na jurisprudência pacífica no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, na época da prolação da sentença e do acórdão revisandos, que remontavam aos anos de 2008 e 2009 e que, posteriormente (maio de 2010), referido entendimento jurisprudencial restou sedimentado através do Enunciado da Súmula 444 do STJ. 7 - Afasta- se a alegada ocorrência de ambiguidade pelo fato de o julgado ter operado a substituição da pena restritiva de direito, quando deveria ter levado em conta a presença de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis –culpabilidade e consequências do crime. 8 - Após operada a redução da pena, registrou o julgado que “Considerando o montante da pena privativa de liberdade, ora reduzida, inferior a 4 anos, não tendo sido o crime praticado com violência ou grave ameaça à pessoa, mostra-se cabível a sua substituição por restritiva de direitos (CP, Art. 44), apesar das duas circunstâncias judiciais desfavoráveis (CP, Art. 44, III), razão pela qual admito a sua substituição por duas restritivas de direitos, nos moldes do Artigo 44, § 2º, do Código Penal, a serem definidas e monitoradas o seu cumprimento pelo juízo das execuções penais no mesmo tempo da pena privativa de liberdade ora fixada. 9 - Situação posta em apreciação que não se traduz em forma de omissão/contradição/ambiguidade a macular o Acórdão embargado. Pretende o embargante revolver o próprio mérito da demanda (dosimetria da pena), rediscutindo matéria já decidida, medida inviável em sede de embargos de declaração. Precedente: (STJ, EDCL no Ag RG no Resp 1350692/RS, Relator Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, DJe: 26/03/2013). 8-Embargos de declaração parcialmente providos.” Nada colhe o agravo. O entendimento adotado no acórdão recorrido não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais, razão pela qual não se divisa a alegada ofensa ao princípio da segurança jurídica. Nesse sentido: "PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES CRIMINAIS – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. Ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais.” (RE 591054, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 17/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-037 DIVULG 25-02-2015 PUBLIC 26-02-2015) Ademais, a Corte de origem consignou que o julgamento se deu com fundamento na jurisprudência predominante à época da prolação da sentença e do julgamento da apelação, e não, como quer fazer crer o recorrente, em razão da modificação de jurisprudência. Veja-se: “ [...] já na época da prolação da sentença (30/11/2008 – fls. 124) e do julgamento da apelação (01/12/2009) era pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de considerar indevida a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso como maus antecedentes na primeira fase da dosimetria da pena [...] ”