Origem: 378663 - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Procedência: SÃO PAULO DECISÃO: Trata-se de habeas corpus com pedido liminar, impetrado por Antonio Roberto Daros, em favor de Maurício Souza Morais, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que não conheceu do HC 378.663/SP. Segundo os autos, paciente foi condenado pela prática dos delitos descritos nos arts. 180, caput e 304, na forma do art. 69, todos do Código Penal, à pena de 4 anos e 1 mês de reclusão, em regime inicial fechado, além de 24 dias-multa. Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal no Tribunal de Justiça bandeirante, que negou provimento ao recurso mas retificou erro material na capitulação do tipo para constar que o ré incorreu nas penas dos arts. 180, caput , e 304 c/c 297, na forma do art. 69 do Código Penal. Eis a ementa do julgado: “Apelação Criminal – Recurso da defesa – Receptação dolosa e uso de documento público falso – Absolvição por insuficiência de provas – Impossibilidade – Materialidade, autoria e culpabilidade, comprovadas – Ciência da origem ilícita do bem (veículo dublê) e da falsidade dos documentos (certificado de registro e licenciamento de veículo) exibidos à autoridade policial – Crimes caracterizados – Penas e regime (fechado), adequados – Réu portador de maus antecedentes e reincidente – Erro material relativo à capitulação, retificado – Apelo não provido”. (eDOC 2, p. 23) Foi, então, impetrado habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça postulando, em suma, reconhecimento do erro material na capitulação do delito, além de ilegalidade na dosimetria da pena. A Quinta Turma desse Tribunal Superior não conheceu do writ nos termos da ementa a seguir transcrita: “ HABEAS CORPUS . IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. 1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes. 2. O alegado constrangimento ilegal será analisado para a verificação da eventual possibilidade de atuação ex officio , nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal. USO DE DOCUMENTO FALSO E RECEPTAÇÃO. APELAÇÃO EXCLUSIVA DA DEFESA. CORREÇÃO DE OFÍCIO DA CAPITULAÇÃO JURÍDICA DADA AO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 304 DO CÓDIGO PENAL. MENÇÃO EXPRESSA À UTILIZAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO NA DENÚNCIA. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. 1. O acusado defende-se dos fatos narrados na exordial, e não da capitulação jurídica a eles dada pelo Ministério Público, de modo que é plenamente possível ao juiz, ao prolatar sentença condenatória, corrigir eventual equívoco na tipificação constante da denúncia. Precedentes. 2. Estando descrita na exordial a utilização de documento público ideologicamente falso, é plenamente possível que a autoridade impetrada, ao julgar o apelo defensivo, corrija o erro na tipificação do crime pelo qual o réu restou condenado. DOSIMETRIA. PENA-BASE. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES ANTERIORES NA PRIMEIRA E NA SEGUNDA ETAPAS DA DOSIMETRIA QUANDO SE TRATAM DE PROCESSOS DISTINTOS. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça pacificou-se no sentido de que não há óbice em se considerar, na primeira fase da dosimetria, anotações diversas daquelas sopesadas como reincidência, razão pela qual é descabida a alegação de ocorrência de bis in idem , uma vez que os fatos utilizados para a exasperação de pena-base não são os mesmos que autorizaram a majoração na etapa seguinte. CONDENAÇÃO SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO. REINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA DIVERSO DO FECHADO. 1. Embora o paciente tenha sido condenado à pena privativa de liberdade inferior a 8 (oito) anos, é reincidente, valendo frisar, outrossim, que as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal não lhe foram consideradas favoráveis, motivo pelo qual é inviável a fixação de regime diverso do fechado para o resgate da sanção corporal. Precedentes. 2. Habeas corpus não conhecido”. Nesta Corte o impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza o erro material em que incorreu o juízo de origem, de modo a invalidar a sentença condenatória, pois a ausência da menção ao dispositivo legal do art. 297 do Código Penal somente poderia ter sido corrigida quando do oferecimento da denúncia. Alega ainda bis in idem na dosimetria da pena, visto que a reincidência foi valorada tanto para majorar a pena-base quanto na segunda fase do cálculo da reprimenda. É o relatório. Passo a decidir. Inicialmente, quanto a tese de erro material sustentada pela defesa, não verifico possibilidade de acolhimento. Isso porque, como bem pontuado no acórdão impugnado, o acusado defende-se dos fatos a ele imputado e não da capitulação legal, de modo que a mera irregularidade, como a dos autos, não implicaria em prejuízo efetivo para o réu, podendo ser retificada a qualquer tempo. Ademais, é cediço que a jurisprudência desta Suprema Corte entende que a dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Aos Tribunais Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional. Conforme se extrai do conteúdo probatório, o juízo de origem, ao condenar o réu à pena de 4 anos e 1 mês de reclusão, consignou o seguinte: “Não considero indicativas de maus antecedentes o envolvimento do acusado em ocorrências policiais ou em processos criminais sem condenação definitiva ao tempo dos fatos, diante do princípio do estado de inocência. 1) Em relação ao crime previsto no art. 180, caput , do CP. Na primeira fase de aplicação da pena, fixo a pena-base do acusado acima do mínimo legal, diante dos maus antecedentes representados por antigas condenações criminais do réu (fls. 131/132 referente a execução de nº 3 com trânsito em julgado para o réu em 26/08/2002). Em consequência, fixo a pena em 01 (um) ano, 02 (dois) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, por considerar que as circunstâncias do art. 59 do CP são desfavoráveis ao réu. Na segunda fase de aplicação da pena o réu é reincidente (fls. 131 referente a execução de nº 2 com trânsito em julgado para o réu em 29/04/2005). Em consequência, pela incidência da agravante elevo a pena em 1/6 para fixá-la em 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa, no piso mínimo na falta de informações precisas sobre a situação econômica do réu. 2) Em relação ao crime previsto no art. 304, do CP. Na primeira fase da aplicação da pena, fixo a pena-base do acusado acima do mínimo legal, diante dos maus antecedentes representados por antigas condenações criminais do réu (fls. 131/132 referente a execução de nº 3 com trânsito em julgado para o réu em 26/08/2002). Em consequência, fixo a pena em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 20 (vinte) dias- multa, por considerar que as circunstâncias do art. 59 do CP são desfavoráveis ao réu. Na segunda fase de aplicação da pena o réu é reincidente (fls. 131 referente a execução de nº 2 com trânsito em julgado para o réu em 29/04/2005). Em consequência, pela incidência da agravante fixo a pena pelo crime de uso de documento falso em 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa, cada dia-multa no piso mínimo na falta de informações precisas sobre a situação econômica do réu. Não há outras causas modificadoras da pena, razão pela qual torno definitiva a reprimenda imposta com relação ao crime em questão. O acusado praticou, mediante mais de uma ação, dois delitos. Estes delitos são autônomos e uma vez praticados separadamente as suas penas são aplicadas cumulativamente, segundo a regra do concurso material (art. 69, do Código Penal). Diante disso, tendo o acusado recebido penas privativas de liberdade equivalentes a 04 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão e 24 (vinte e quatro) dias-multa. O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade para o réu será o fechado porque ele é portador de maus antecedentes e reincidente em crimes dolosos. Diante do exposto, julgo PROCEDENTE a ação penal para o fim de condenar MAURÍCIO SOUZA MORAIS, filho de Luiz Carlos Morais e de Maria das Graças Souza Morais, a cumprir a pena de 04 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão e 24 (vinte e quatro) dias-multa, cada dia-multa no piso mínimo, diante da falta de informações sobre as condições econômicas do acusado, como incurso nas penas dos arts. 180, caput, e 304, na forma do art. 69, do CP, no regime inicial fechado”. (eDOC 2, p. 20/21) Da simples leitura do trecho acima transcrito é possível verificar que a sentença condenatória encontra-se dentro dos padrões de legalidade. O Juiz de primeiro grau, ao realizar a dosimetria, considerou os maus antecedentes para majorar a pena-base e na segunda fase elevou em 1/6 a reprimenda em razão da reincidência, portanto não procede a alegação de bis in idem . Desse modo, a condenação atende aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, e o presente writ decorre de mero inconformismo do impetrante, que não aceita seus fundamentos. A prestação jurisdicional foi concedida nos termos da legislação vigente, apesar de ter sido a conclusão contrária aos interesses do recorrente. Sobre o tema, confiram-se os seguintes julgados: “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal. 3. Tráfico de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). 4. Suposta violação ao art. 5º, inciso XLVI, do texto constitucional. Ausência de prequestionamento. Súmulas 282 e 356. 5. Pena-base fixada no mínimo legal. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas aplicada no patamar de 1/6. Suposta ilegalidade. Inexistente. Quantidade e natureza da droga utilizada como motivação na terceira fase da dosimetria. Acórdão recorrido em conformidade com a jurisprudência desta Corte, em sede de repercussão geral (tema 712), de que se revela correta a motivação da natureza e da quantidade da droga na primeira ou na terceira fase de aplicação da pena, vedada a aplicação conjunta sob pena de bis in idem . 6. Regime de cumprimento de pena mais gravoso. Fundamento no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. Possibilidade. Precedentes. 7. Agravo regimental a que se nega provimento”. (ARE-AgR 880.499/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 19.8.2016) “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS . PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRANSPORTE COMO “MULA”. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. EXAME DA CONDUTA DO AGENTE. ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO DOS AUTOS. INVIABILIDADE. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO EM RAZÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. I - Embora a mera atuação de agente no transporte de droga em atividade correspondente à função de ‘mula' não configure, de modo automático, sua adesão estável e permanente à estrutura de organização criminosa, ficou demonstrado pelo Tribunal a quo o envolvimento do paciente com organização criminosa. II – No caso concreto, para se chegar à conclusão diversa da adotada pelo TRF da 3ª Região, faz-se necessário o revolvimento no conjunto fático-probatório, o que é incabível na via estreita do habeas corpus. III – É possível a fixação de regime prisional mais gravoso em razão da natureza e da quantidade de entorpecentes apreendidos. Precedentes. IV – Recurso desprovido”. (RHC 136.511/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 13.10.2016) Ante o exposto, com base no artigo 192, caput , do RISTF, denego a ordem. Publique-se. Brasília, 24 de março de 2017. Ministro GILMAR MENDES Relator Documento assinado digitalmente