DECISÃO Trata-se de habeas corpus , com pedido liminar, impetrado em favor de THALES HENRIQUE PEREIRA contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, no regime inicial fechado, por infração ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. A pena 2016. foi substituída por duas restritivas de direitos. O Ministério Público estadual interpôs recurso de apelação, que foi provido para "afastar a pena restritiva de direitos aplicada em primeiro grau" (e-STJ, fl. 35). Alega a impetrante, em síntese, que: a) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos foi negada pelos mesmos fundamentos utilizados para a fixação do regime fechado; b) a pena foi fixada no mínimo legal e não foi feita nenhuma consideração a respeito da alegada gravidade da conduta; c) "a fundamentação utilizada na decisão demonstra que não há ausência de requisito ou vedação legal, mas sim, que o indeferimento do pedido se baseou na opinião do julgador, segunda a qual, para os crimes dessa natureza, a substituição não seria cabível"; d) "os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos são idênticos aos elementos que norteiam a fixação da pena base, não podendo, validamente, admitir valoração contraditória, ora os considerando como favoráveis para a fixação da pena-base no mínimo legal, ora considerando-os como negativos para o fim de substituir a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos"; e) as circunstâncias judiciais foram reconhecidas como favoráveis, o que demonstra que o julgador se utilizou da gravidade abstrata do delito para indeferir a referida substituição (e-STJ, fls. 1-8). Requer, assim, a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Liminar deferida (e-STJ, fls. 43-46). O Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem de ofício (e-STJ, fl. 59). É o relatório . Decido. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Nesse contexto, passo ao exame das supostas ilegalidades apontadas pela defesa. Consta dos autos que o juiz sentenciante, quando da dosimetria da pena, fixou o regime inicial fechado, deferindo ao paciente, no entanto, a permuta legal, em decisão assim motivada: "Atendendo ao consubstanciado no artigo 59 do Código Penal e 42 da Lei 11343/06, não sendo desfavoráveis as condições genéricas, e por não ser expressiva a quantidade de entorpecente apreendido, a fim de aumentar a pena, fixo a pena base no mínimo legal 05 Cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias multa. Presente a circunstância atenuante da menoridade, que não tem o condão de reduzir a pena, vez que fixada no mínimo legal. Não existem circunstâncias agravantes, mas está presente a causa especial de diminuição prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, razão pela qual reduzo em 2/3 (dois terços) a pena aplicada, fixando-a em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa. Não existem causas especiais de aumento de pena, tornando-se definitiva a pena aplicada. Em que pese o quantum da pena aplicada, a mesma será cumprida, se frustrada a pena restritiva de direitos, inicialmente no regime fechado, por força do que dispõe o § 1º, do artigo 1º, da Lei 11.464/07 . Ante o exposto, julgo 2016. PROCEDENTE a ação penal, para CONDENAR o acusado THALES HENRIQUE PEREIRA, qualificado nos autos, como incurso no artigo 33, 'caput', combinado com o § 4º do mesmo artigo, e artigo 40, inciso III, todos da Lei 11.343/06, fixando a pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, regime inicial fechado, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias multa, fixado, cada um deles, no mínimo legal 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente na época dos fatos, corrigidos desde aquela data. De acordo com a Resolução nº 05/2012 do Senado Federal, e presentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito [...]. (e-STJ, fls. 31-32, grifou-se). O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por sua vez, deu provimento à apelação ministerial, para afastar a pena restritiva de direitos, com base nos argumentos que são a seguir transcritos: "Não só pela própria hediondez do crime, que recomenda maior rigor no escarmento, mas também porque a Lei n° 11.343/06 expressamente veda a benesse aos traficantes, nos precisos termos do que dispõe o seu artigo 44, caput . Tal dispositivo legal foi editado pelos poderes competentes, goza de presunção de constitucionalidade e não parece ofender a Constituição de República de modo franco e direto. Não desconheço que foi reconhecida a inconstitucionalidade desse dispositivo pelo Excelso Pretório (HC 97.256) no ano de 2010, mas essa decisão foi tomada por maioria apertada (6X4) e valeu somente para o processo julgado (indidenter tantum). [...] A recente edição da Resolução n° 5, de 2012, pelo Senado Federal, 7 que suspendeu a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do § 4 o , do artigo 33, da Lei de Tóxicos, em nada altera, no meu entender, a solução aqui proposta, posto que o crime, como se sabe, equipara-se aos hediondos e a aplicação de pena vicariante não reprovaria a contento a prática de tão grave crime. 8 Ademais, por opção do legislador, o artigo 44, caput, referido resta integro, aplicando-se, por isso, in totum o argumento acima exposto. Anoto, apenas para esclarecer minha convicção a respeito da hediondez do delito, que o chamado "tráfico privilegiado" (art. 33, § 4 o , da Lei de Tóxicos) continua equiparando-se aos crimes hediondos, na esteira de julgados como estes, os quais transcrevo a seguir: [...] Destarte, pelo meu voto, proponho seja dado provimento ao recurso ministerial, para afastar a pena restritiva de direitos aplicada em primeira grau" (e-STJ, fls. 47-40). Esta Corte Superior, ao alinhar-se com o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a inconstitucionalidade da norma disposta no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, declarada no julgamento do HC n. 111.840/ES, passou a inadmitir a fixação do regime inicial fechado com base na mera fundamentação ope legis, aos condenados por crimes hediondos ou a ele assemelhados. 2016. Do mesmo modo, tem-se decidido que considerações genéricas à respeito da gravidade abstrata do tráfico, do desassossego e da intranquilidade causada à sociedade por tal delito não são argumentos idôneos para a imposição do modo mais rigoroso. O tema, inclusive, está sedimentado na Súmula n. 440/STJ: "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". No mesmo sentido, é a Súmula 719 do Supremo Tribunal Federal: "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". In casu , estabelecida a pena em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, sendo primário o paciente e favoráveis as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, é manifestamente ilegal a definição do regime inicial fechado, com base em mera referência genérica à hediondez do crime e a sua gravidade abstrata, conforme reiterados julgados deste Superior Tribunal de Justiça (HC 339.471/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 25/11/2015; HC 320.015/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 01/09/2015, DJe 15/09/2015.) Por fim, pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente e valoração favorável das circunstâncias judiciais), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser definida pelo Juízo de Execução, valendo-se anotar que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal entendem que não existe óbice na Lei de Drogas para a concessão do citado benefício quando preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal. Cito, a propósito, o seguinte precedente: "2. O STF, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 3. A partir do julgamento do HC 97.256/RS pelo STF, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei n. 11.343/2006, o benefício da substituição da pena passou a ser concedido aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal. 4. Hipótese em que as instâncias ordinárias referiram-se apenas à gravidade abstrata do delito para fixar o regime inicial semiaberto e negar a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos. 5. O quantum da condenação (1 ano e 8 meses de reclusão), a primariedade e a análise favorável das circunstâncias judiciais permitem ao paciente iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime aberto, conforme art. 33, § 2º, alínea c, do CP, além da substituição por restritiva de direitos. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial aberto, confirmando a liminar anteriormente deferida, bem como substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais" (HC 346.761/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 11/03/2016). Diante do exposto, não conheço deste habeas corpus . Contudo, nos termos do art. 34, 2016. XX, do RISTJ, concedo a ordem , de ofício, a fim de fixar o regime aberto como o inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo da Execução. Publique-se. Intime-se. Brasília (DF), 07 de dezembro de 2016. Ministro RIBEIRO DANTAS Relator