Origem: 1211528 - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Procedência: RIO DE JANEIRO Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado: “PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. 1. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. NÃO OBSERVÂNCIA AOS ARTS. 541 DO CPC E 255 DO RISTJ. 2. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CP. NÃO OCORRÊNCIA. FALSIFICAÇÃO DE PASSAPORTE. CONDENAÇÃO AMPARADA NÃO SÓ NAS PROVAS COLHIDAS NO INQUÉRITO. POSSIBILIDADE. 3. OFENSA AO ART. 59 DO CP. AUMENTO DA PENA-BASE DEVIDAMENTE JUSTIFICADO. REPROVABILIDADE ACENTUADA DA CONDUTA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. 4. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO. 1. O conhecimento do recurso especial pela divergência jurisprudencial depende da observância dos arts. 541, parágrafo único, do Código de Processo Civil, e 255 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, os quais dispõem sobre a necessidade de se proceder ao devido cotejo analítico, com a finalidade de demonstrar o efetivo dissídio. Diante da não observância da disciplina legal, inviável conhecer do recurso pela alínea c do permissivo constitucional. 2. O Tribunal de origem, ao manter a condenação do recorrente, externando a sua convicção acerca dos fatos narrados na inicial acusatória, baseou-se não só nos elementos de informação colhidos durante a investigação. Apontou, também, elementos coletados durante a instrução criminal, que constituem fonte idônea para a formação do convencimento do julgador. Dessa forma, não há se falar em violação ao art. 155 do Código de Processo Penal. 3. A despeito da utilização da expressão "dolo e culpabilidade extrema", o juiz sentenciante descreveu as circunstâncias da conduta, que evidenciam intensa reprovabilidade do agir do recorrente, especialmente em razão de ele ser conhecido falsificador de passaportes na região, que atenderia aos seus clientes inclusive em domicílio, o que justifica a exasperação da pena-base, conforme autoriza o art. 59 do Código Penal. 4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, improvido.” (RESP 1.211.528/RJ) Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado, pela prática do delito previsto no art. 297, caput , do Código Penal, à pena de 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto; b) verificou-se a ocorrência de fato novo e teratológico durante o julgamento do RESP no STJ, pois, erroneamente o relator afirmou que a pena-base inicial do crime imputado ao réu seria de 4 (quatro) anos e teria sido aumentada em 6 (seis) meses no decorrer da dosimetria, informação inverídica e que induziu em erro os demais julgadores da Turma; c) na realidade, o crime previsto no art. 297, caput , do CP, tem pena mínima de 2 (dois) anos, do que se depreende que o Juízo sentenciante exasperou a reprimenda em 2 (dois) anos e 6 (meses) e não apenas em 6 (seis) meses, como restou relatado no voto do relator do RESP e d) o aumento realizado pelo Juízo a quo revela “desproporcionalidade aritmética da dosagem penal”. À vista dos argumentos acima, pugna pela readequação da dosimetria da pena, com “o fito exclusivo de diminuir o tempo de 6 meses do total da condenação, cristalizando-a em 4 anos, readequando o regime prisional para o aberto, nos termos do artigo 33, § 2º, “c”, do Código Penal, e proceder à sua substituição pela pena restritiva de direitos nos moldes do artigo 44, I, do mesmo Caderno legal.” É o relatório. Decido . 1. Quanto à suposta prevenção do feito ao Agravo Regimental no HC 132.432: Sustenta o impetrante que o presente writ guarda conexão com o RE 632.772, relatado pelo Min. Teori Zavascki e com o AgR no HC 132.432 relatado pelo Min. Celso de Mello, mas que deve-se fixar a “prevenção da relatoria ao Min. Celso de Mello ”, haja vista o falecimento do Min. Teori Zavascki. Não há, contudo, como acolher o pleito veiculado. Em análise ao andamento processual dos feitos, verifico que a decisão proferida no RE 632.772 é posterior à exarada AgR no HC 132.432, tendo-se operado, por conseguinte, a prorrogação da competência em favor do Min. Teori Zavascki, nos moldes do art. 69, §1º e art. 67, §6º, ambos do RISTF. Com o seu falecimento, segue incólume a prevenção do órgão colegiado, mas extingue-se a prevenção do relator que não mais integra a Corte, procedendo-se à livre distribuição entre os membros da 2ª Turma. Com efeito, observo que a Secretaria adotou tal orientação, consoante se depreende da certidão do eDOC. 20. Não visualizo, portanto, qualquer irregularidade na distribuição, razão pela qual passo a analisar a impetração. 2. No caso dos autos , a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto. Com efeito, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.92). Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010). Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). Fixadas essas premissas, noto que a pena-base foi estabelecida de modo minimamente fundamentado. O impetrante questiona a dimensão do incremento decorrente da culpabilidade e dolo acentuados. Ao analisar as circunstâncias judiciais, o Juízo sentenciante pontuou: “Atento ao disposto no art. 59 do CVP, verifico que se trata de réu tecnicamente primário, ante a ausência de anotação de sentença penal condenatória em sua FAC (fls. 350/360 e 376/387). Contudo, as circunstâncias com que foi praticada a infração penal denotam que o réu atua como falsificador de documentos na cidade de Governador Valadares, sendo inclusive conhecido na região como tal, chegando a ter a audácia de oferecer seus nocivos ‘serviços' a domicílio, como ocorreu no caso em tela. Assim sendo, penso que o réu agiu com dolo intenso e culpabilidade extrema, razão pela qual elevo a pena-base de seu mínimo legal e a fixo em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, estes no valor de 2 salários-mínimos cada um, ante a situação econômica do réu. Ante a não incidência de outros moduladores legais, torno esta a pena definitiva. Fixo o regime semi-aberto para cumprimento da pena. Denego ao réu o direito à substituição da pena privativa de liberdade por não cumprimento do disposto no art. 44 do CP.” Feita essa consideração, observo ainda que não há como se empreender juízo exato da correspondência entre o aumento da pena e a quantidade de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Em verdade, cada circunstância do delito, se negativa, demanda incremento próprio, de acordo com as peculiaridades do caso concreto, em cumprimento ao comando constitucional que impõe a individualização da pena. Sendo assim, desde que racionalmente motivado, é possível que determinada circunstância judicial negativa desafie maior ou menor exasperação que outra(s), sem qualquer vinculação quantitativa apriorística. Desinfluente , portanto, para tal desiderato, a expressividade numérica das circunstâncias judiciais desfavoráveis. Nessa perspectiva, embora se trate de circunstância negativa única, não se revela evidentemente ilegal ou desproporcional a sanção estabelecida, pois calcada em circunstâncias do caso concreto que justificam, prima facie, uma maior censura. Além disso, não é possível divergir dessa conclusão sem revolver fatos e provas. Não bastasse, a culpabilidade constitui, por excelência, a circunstância judicial a balizar com maior intensidade a retribuição penal, conforme expressamente consignado no artigo 29 do Código Penal. Nessa perspectiva, não merece reproche a decisão que, de modo fundamentado e à luz das circunstâncias do fato concreto, impõe pena proporcional à ofensa penal. Outrossim, nos termos dos dispositivos legais mencionados pelo Juízo sentenciante, como se não bastasse a pena definitiva fixada em patamar acima dos 04 (quatro) anos, também a acentuada culpabilidade afasta a possibilidade de substituição da pena, além de constituir vetor a ser ponderado na fixação do regime inicial de cumprimento da pena. Finalmente, no que tange ao suposto “fato novo e teratológico” , relacionado com a informação, constante no acórdão do STJ, de que a pena- base em 1º grau teria sido exasperada em 6 (seis) meses, quando na realidade o incremento foi de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses, entendo que tal circunstância não tem o condão de alterar a conclusão estabelecida na decisão vergastada. É que, à semelhança da apreciação realizada neste writ , o exame do STJ, no RESP 1.211.528/RJ, circunscreveu-se ao exame da legalidade do ato. Não há, na fundamentação do acórdão hostilizado, qualquer ponderação acerca da proporcionalidade da exasperação empreendida: “Igualmente, no que concerne à dosimetria da pena, não vislumbro nenhuma violação do art. 59 do Código Penal. Como é cediço, a aplicação da pena é o momento em que o juiz realiza, em cada caso concreto, a força do Direito, impondo, após o édito condenatório, a sanção jurídica ao condenado. Trata-se de poder discricionário dado ao magistrado pela Constituição Federal e pela lei (Código Penal). Mas, muito embora discricionário, não é um poder arbitrário, na medida em que ao Juiz cabe aplicar a pena justa ao caso, com a necessária motivação e fundamentação, à luz do método trifásico. No caso dos autos, verifica-se que, a despeito da utilização da expressão dolo e culpabilidade extrema, o juiz sentenciante descreveu de forma concreta as circunstâncias da conduta, que evidenciam intensa reprovabilidade do agir do recorrente, especialmente em razão de ele ser um conhecido falsificador de passaportes na região, que atenderia aos seus clientes inclusive em domicílio. Desse modo, estando devidamente motivada a maior reprovabilidade da conduta do recorrente, não há se falar em desproporcionalidade no aumento da pena-base em 6 meses. A propósito: No caso em apreço, a fixação da pena-base acima do mínimo legal foi suficientemente fundamentada, tendo sido declinados elementos que emprestaram à conduta do Paciente especial reprovabilidade e que não se afiguram inerentes ao próprio tipo penal. Portanto, não se comprovando ilegalidade ou abuso de poder na individualização da pena-base, essa via não é adequada para dizer se foi justa ou não a reprimenda aplicada ao Paciente. Precedentes. (HC 218.674/PE, Relatora a Ministra LAURITA VAZ, DJe 6/3/2013). Este Tribunal Superior tem firmado o entendimento de que não existe constrangimento ilegal a ser sanado na via estreita do habeas corpus quando a pena-base é fixada de forma fundamentada em elementos idôneos, observando-se o princípio da proporcionalidade, de modo a se preservar o livre convencimento motivado e a discricionariedade vinculada do julgador. (AgRg no HC 224.798/MS, Relator o Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 1/3/2013). Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, nego-lhe provimento.” Assim, não tendo o quantum de exasperação da pena-base ocupado o ponto central da análise realizada pelo Relator no STJ, nem constituído fundamento determinante para negar provimento ao REsp, não vejo como acolher a tese de ocorrência constrangimento ilegal, neste tocante. Destarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF, ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, não é o caso de concessão da ordem de ofício. 3. Posto isso, com fulcro no art. 21, §1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus . Publique-se. Intime-se. Brasília, 05 de junho de 2017. Ministro Edson Fachin Relator Documento assinado digitalmente