Origem: AIRR - 1719220105020464 - TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Procedência: SÃO PAULO RECLAMAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. DEVERES DE FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADC 16 OU CONTRARIEDADE À SÚMULA VINCULANTE 10/STF. PRECEDENTES. Vistos etc. 1. Trata-se de Reclamação, com pedido de liminar, proposta pelo Município de São Bernardo do Campo, com fundamento no artigo 102, I, “l”, da Constituição da República e no artigo 156 do RISTF, contra decisão em que reconhecida a responsabilidade subsidiária do ente público. 2. A parte reclamante sustenta, em síntese, afronta à decisão proferida por esta Corte no julgamento da ADC 16. Requer a concessão de liminar com a suspensão do processo em que proferida a decisão impugnada. Colaciona documentos. É o relatório. Decido. 1. No julgamento da ADC 16, ocorrido em 24.11.2010, ao concluir pela constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, o Pleno desta Corte abraçou a tese da inviabilidade da aplicação da responsabilidade objetiva à Administração Pública pelas verbas trabalhistas decorrentes de contrato de prestação de serviços firmado na forma da Lei 8.666/93, consoante emerge da ementa do acórdão de relatoria do eminente Min. Cezar Peluso: “EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995”. Também resultou destacado que aludido dispositivo não impede o reconhecimento da responsabilidade do ente público ante ação culposa da Administração Pública – como no caso de omissão na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado-, consideradas as peculiaridades fáticas do caso concreto, com espeque em outras normas, regras e princípios do ordenamento jurídico – diretriz reiterada, em vários momentos, pelo Ministro Relator, Cezar Peluso, no debate ocorrido na ADC 16: “A informação prestada pelo Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, invocando inclusive as decisões, é que o Tribunal Superior do Trabalho reconhece a responsabilidade da Administração com base nos fatos, isto é, com base no descumprimento do contrato, e não com base em inconstitucionalidade da lei. Ou seja, o Tribunal Superior do Trabalho não tem dúvida da constitucionalidade da norma, só que reconhece responsabilidade da Administração por questões factuais ligadas a cada contrato em particular. Noutras palavras, eu entendi que, como o Tribunal Superior do Trabalho não tem dúvida sobre a constitucionalidade, seria de todo em todo dispensável que o Tribunal a reconhecesse quando não há controvérsia a respeito. Mas, enfim, se esta Corte entender de conhecer ainda assim quanto ao mérito, não tenho nada que discutir. Considero a norma constitucional também, o que não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa. (...) Não tenho dúvida nenhuma, eu reconheço a plena constitucionalidade da norma e, se o Tribunal a reconhecer, como eventualmente poderá fazê-lo, a mim me parece que o Tribunal não pode, neste julgamento, impedir que a Justiça trabalhista, com base em outras normas, em outros princípios e à luz dos fatos de cada causa, reconheça a responsabilidade da Administração. (...) O Tribunal (...) reconheceu que a mera inadimplência - é isso que o artigo 71, § 1º, diz - do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, etc, não transfere essa responsabilidade para a Administração. A inadimplência do contratado não a transfere. O que o Tribunal e a Justiça do Trabalho têm reconhecido? Que a ação culposa da Administração, em relação à fiscalização à atuação... (...) Deixe-me só dizer o que estou entendendo da postura da Justiça do Trabalho. Ela tem decidido que a mera inadimplência do contratado não transfere a responsabilidade, nos termos do que está na lei, nesse dispositivo. Então, esse dispositivo é constitucional. E proclama: mas isto não significa que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não gere responsabilidade. É outra matéria. (...) São outros fatos examinados sob a luz de outras normas constitucionais . É isso que estou dizendo. (...) Só estou advertindo ao Tribunal que isso não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos. Por isso declarei que seria carecedor da ação, porque, a mim me parece, reconhecer a constitucionalidade, que nunca foi posta em dúvida, não vai impedir a postura da Justiça trabalhista que é agora impugnada, mas é impugnada sob outro ponto de vista. Não é a constitucionalidade dessa norma que vai impedir a Justiça do Trabalho de reconhecer a responsabilidade da Administração perante os fatos!” (destaquei) Destaco serem inúmeras as decisões monocráticas desta Corte, exaradas em sede de reclamação, nas quais resultou afastada a alegação de afronta à ADC 16, ante a constatação de culpa da Administração Pública: Rcl 19378/GO, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 02.02.2015; Rcl 19380 MC/GO, Rel. Min. Celso De Mello, DJe 02.02.2015; Rcl 15.152/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Dje 07.3.2013; Rcl 12.560 MC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Dje 29/09/2011; Rcl 12.925/ES, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Dje 26.11.2012; Rcl 14.888/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Dje 22.11.2012; Rcl 8.475/PE, Rel. Min. Ayres Britto, Dje 13.4.2012. Limitado a obstaculizar a responsabilização subsidiária automática da Administração Pública - como mera decorrência do inadimplemento da prestadora de serviços -, o julgamento da ADC 16, ao fixar a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentrou a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceu balizas na apreciação da prova ao julgador – hipóteses, portanto, que não viabilizam o uso do instituto da reclamação com espeque em alegada afronta à ADC 16. Nesse sentido: Rcl 14832/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 19.11.2012; Rcl 15194/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 18.3.2013; eRcl 15385/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 15.3.2013. 2. Nesse contexto, o acórdão do Tribunal Superior do Trabalho, ora impugnado, além de apresentar tese em harmonia com a decisão desta Corte Suprema, evidencia decisão baseada na distribuição do encargo probatório acerca do dever fiscalizatório matéria estranha à ADC 16-, consoante se denota do seguinte trecho: “O Tribunal Regional ressaltou a inércia da tomadora dos serviços na fiscalização das obrigações contratuais e legais da empresa prestadora, tal como exigido pela interpretação do Supremo Tribunal Federal na ADC 16. Logo, não se há de falar em violação do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93. Anoto, nesse passo, que o ônus de demonstrar a regular fiscalização do contrato administrativo, inclusive quanto à quitação das obrigações trabalhistas, pertencia à Contratante. Afinal, de acordo com o princípio da aptidão para a produção da prova, esta deverá ser produzida pela parte que a detém ou que a ela tem acesso. Na hipótese, o Agravante, como responsável pelo controle da atividade das empresas prestadoras em suas dependências detinha, indubitavelmente, o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato administrativo, ônus do qual não se desonerou. Nesse contexto, a Corte de Origem assentou que não houve efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, verbis : […] O Tribunal Regional registrou que o Município de São Bernardo do Campo, segundo Reclamado, não compareceu à audiência de instrução, presumindo-se verdadeiros os fatos aduzidos na inicial, que somado ao fato de a primeira Reclamada não ter honrado com suas obrigações trabalhistas, culminou na condenação subsidiária do ente público restando, assim, demonstrada sua culpa in vigilando (ausência de fiscalização do contrato de prestação de serviços), porquanto evidenciada a confissão ficta do Município. Revelou-se culposa, portanto, a conduta do tomador de serviços, em razão da ausência de vigilância das atividades empresariais da prestadora, sendo isso suficiente para justificar a apenação subsidiária proclamada, não havendo espaço para se chegar à conclusão oposta, sem que se reexamine as provas, expediente vedado na instância extraordinária (Súmula 126/TST).” 3. De outra parte, conforme se extrai dos precedentes que deram origem à Súmula Vinculante nº 10, o seu fundamento reside na necessária observância pelos órgãos fracionários dos tribunais do postulado da reserva de plenário (art. 97 da Carta Política) como condição de validade e eficácia da declaração de inconstitucionalidade dos atos normativos, seja no controle abstrato, seja no controle incidental. É sabido que, expressa ou implicitamente, a atividade hermenêutica, própria dos órgãos jurisdicionais, é iluminada pela Constituição da República, ápice da pirâmide normativa. Inimaginável considerar que alguma interpretação realizada por qualquer órgão do Poder Judiciário possa se dar de forma alheia às disposições constitucionais. Fixada tal premissa, entendo que a mera interpretação de determinada norma à luz da Carta Política, por órgão fracionário de tribunal, não configura violação da reserva de plenário, tampouco afronta à Súmula Vinculante 10. Diferentemente é a situação em que a interpretação conferida a determinada norma pelo órgão julgador acaba por deixá-la à margem do ordenamento jurídico, sem qualquer aplicabilidade. Isso pode ocorrer de forma direta – com o reconhecimento da inconstitucionalidade - ou indireta – com o completo esvaziamento do conteúdo da norma, a eliminar suas hipóteses de incidência. Anoto o pronunciamento do Ministro Roberto Barroso acerca dos pilares da Súmula Vinculante 10/STF: “6.O fundamento da Súmula Vinculante nº 10 é o art. 97 da Constituição, que veda a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo por órgão fracionário de tribunal. O objetivo da norma é preservar a presunção de constitucionalidade dos atos do Poder Público, cuja superação é considerada tão grave que depende de decisão tomada pela maioria absoluta dos membros da corte ou de seu órgão especial. Naturalmente, ainda mais ofensiva que a simples declaração de invalidade seria o afastamento dissimulado da lei por invocação da Carta. Por isso é que a Súmula Vinculante nº 10 considera igualmente nulo o acórdão ‘ que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte' . 7.Naturalmente, isso não significa que os órgãos fracionários estejam proibidos de interpretar a legislação ordinária, com ou sem referência à Constituição. A aplicação do direito pressupõe a definição do seu sentido e alcance. Essa é a atividade cotidiana dos tribunais e – diga-se – de seus órgãos fracionários. O que não se admite é o afastamento do ato, por força de norma constitucional, sem observância da reserva de plenário. 8.A diferença entre as duas hipóteses nem sempre será clara, mas há uma zona de certeza positiva quanto à incidência do art. 97: se o tribunal de origem esvaziar a lei ou o ato normativo – i.e. , se não restar qualquer espaço para a aplicação do diploma –, não haverá dúvida de que o que ocorreu foi um afastamento , e não uma simples interpretação” (Rcl 16.903 MC/PE, DJe 05.2.2014). Longe de negar a vigência ou afastar a aplicação dos dispositivos invocados, a Corte reclamada procedeu à efetiva operação de subsunção da moldura fática delineada às hipóteses normativas neles descritas, em interpretação sistemática do ordenamento jurídico. Consequentemente, não se cogita, na espécie, de contrariedade à Súmula Vinculante nº 10, a autorizar o cabimento da reclamação, nos moldes do art. 103-A, § 3º, da Constituição da República. 4. Por fim, destaco que o recurso extraordinário do reclamante encontra-se sobrestado em razão do conhecimento da repercussão geral do tema relativo à responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, , no RE 760.931, pendente de julgamento por esta Suprema Corte. 5. Nesse contexto, com espeque no art. 21, § 1º, do RISTF, n ego seguimento à presente reclamação, restando prejudicado o exame do pedido liminar. Publique-se. Brasília, 14 de março de 2016. Ministra Rosa Weber Relatora