Origem: ADI - 5469 - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Procedência: DISTRITO FEDERAL DECISÃO: Vistos. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, ajuizada pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico – ABCOMM, objetivando a declaração de inconstitucionalidade das Cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS nº 93/2015, firmado no âmbito do CONFAZ, por ofensa aos artigos 5º, caput, II e XX 37; 59; 61; 69; 145, § 1º; 146, caput e III, “a” e “d”; 146-A; 150, I, II, III, “a”, “b” e “c” e IV; 152; 154; 155, § 2º, I e XII, “g”; 167, IV; 170, IX e 179 da Constituição Federal. Eis o teor dos dispositivos questionados: “Cláusula primeira Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio. Cláusula segunda Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve: I - se remetente do bem: a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação; b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem; c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”; II - se prestador de serviço: Nova redação dada ao § 1º da cláusula segunda pelo Conv. ICMS 152/15, efeitos a partir de 01.01.16. § 1º A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996. Redação original, sem efeitos. § 1º A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é o valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996. Acrescido o § 1º-A à cláusula segunda pelo Conv. ICMS 152/15, efeitos a partir de 01.01.16. § 1º-A O ICMS devido ás unidades federadas de origem e destino deverão ser calculados por meio da aplicação das seguintes fórmulas: ICMS origem = BC x ALQ inter ICMS destino = [BC x ALQ intra] - ICMS origem Onde: BC = base de cálculo do imposto, observado o disposto no § 1º; ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação; ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Estado de destino. § 2º Considera-se unidade federada de destino do serviço de transporte aquela onde tenha fim a prestação. § 3º O recolhimento de que trata a alínea ‘c' do inciso II do caput não se aplica quando o transporte for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (cláusula CIF - Cost, Insurance and Freight ). § 4º O adicional de até dois pontos percentuais na alíquota de ICMS aplicável às operações e prestações, nos termos previstos no art. 82, §1º, do ADCT da Constituição Federal, destinado ao financiamento dos fundos estaduais e distrital de combate à pobreza, é considerado para o cálculo do imposto, conforme disposto na alínea “a” dos incisos I e II, cujo recolhimento deve observar a legislação da respectiva unidade federada de destino. Acrescido o § 5º à cláusula segunda pelo Conv. ICMS 152/15, efeitos a partir de 01.01.16. § 5º No cálculo do imposto devido à unidade federada de destino, o remetente deve calcular, separadamente, o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, por meio da aplicação sobre a respectiva base de cálculo de percentual correspondente: I - à alíquota interna da unidade federada de destino sem considerar o adicional de até 2% (dois por cento); II - ao adicional de até 2% (dois por cento).” “Cláusula terceira O crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem, observado o disposto nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar nº 87/96.” “Cláusula sexta O contribuinte do imposto de que trata a alínea ‘c' dos incisos I e II da cláusula segunda, situado na unidade federada de origem, deve observar a legislação da unidade federada de destino do bem ou serviço. Acrescido o parágrafo único à cláusula sexta pelo Conv. ICMS 152/15, efeitos a partir de 01.01.15. Parágrafo único. As unidades federadas de destino podem dispensar o contribuinte de obrigações acessórias, exceto a emissão de documento fiscal.” “Cláusula nona Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino.” Alega o autor, preliminarmente, possuir legitimidade para propor a presente ação direta. Afirma ser entidade de classe de âmbito nacional e que tem representatividade em vinte e cinco Estados. Entende que está presente a pertinência temática. Assevera que luta pela defesa dos interesses de seus associados e que esses atuam no comércio eletrônico, assim como na circulação de mercadorias e serviços, sendo atingidos “por quaisquer matérias que sejam fato gerador do ICMS”. Além disso, discorre que o convênio debatido foi criado para atingir esses contribuintes. Relata que a competência dos estados para tratar do ICMS está limitada pelos seguintes preceitos, que, no seu entendimento, são cláusulas pétreas: legalidade, anterioridade, tipicidade fechada, imunidade prevista no art. 150, VI, da CF/88, isonomia, equivalência na tributação, não confisco, capacidade contributiva, moralidade dos atos da Administração Pública, proporcionalidade e razoabilidade e proibição da vinculação da receita dos impostos a órgão, findo e despesa (art. 167, IV, da CF/88). Cita que, em relação ao ICMS, ainda há o princípio da não cumulatividade. Aponta que os convênios interestaduais não se encontram no rol do artigo 59 da Constituição Federal e que eles são mencionados no art. 155, § 2º, XII, “g”, da CF/88. Destaca que a “Constituição autoriza que os Estados possam, mediante convênios, deliberar sobre ‘incentivos, isenções e benefícios fiscais'”. Todavia, afirma que essa delimitação não é observada, violando, assim, cláusulas pétreas e o processo legislativo. Aduz ser competente a lei complementar para dispor sobre o tratamento tributário diferenciado e favorecido para as empresas de pequeno porte e, em relação ao ICMS, sobre a definição de contribuintes, o regime de compensação, a fixação do estabelecimento responsável pelo recolhimento e a fixação da base de cálculo. Destaca haver diversos motivos para essa delimitação do campo de atuação da lei complementar, como: manter a uniformidade do imposto em todo o território nacional; “impossibilitar conflitos de competência entre os entes tributantes ou cumulação dos impostos incidentes sobre o consumo”; definir os contribuintes e o local das operações relativas à circulação de mercadorias e à prestação de serviços; tratar da substituição tributária; coibir guerra fiscal; disciplinar regime de compensação do ICMS. Refere que os Estados devem seguir as disposições contidas na LC nº 87/96. Sustenta que o convênio impugnado adentrou em campo reservado à lei complementar. Em relação à Cláusula primeira, refere que há ofensa ao princípio da legalidade, pois o convênio não poderia tratar de fato gerador específico. Refere que esse assunto deve ser cuidado por lei complementar, conforme o art. 146, III, “a”, da CF/88. Quanto à cláusula segunda, refere que ela também usurpou matéria de lei complementar, ao tratar da base de cálculo do ICMS e ao criar “novas figuras jurídicas”. Sustenta que a EC nº 87/15 criou “novo fato gerador entre não contribuinte habitual de ICMS e estado de destino de mercadoria”. Relata que as alíneas “a”, “b” e “c”, da Cláusula segunda conferem tratamento novo de base de cálculo de ICMS. Entretanto, aduz que o cálculo previsto nessa cláusula não tem arrimo em lei complementar. Cita que os parágrafos da Cláusula segunda ainda tratam de fórmula de cálculo do imposto, de hipóteses de incidência ou não do imposto nos serviços de transporte, na modalidade CIF ou FOB, e de determinar a incidência do fundo de amparo à pobreza sobre a base de cálculo criada. Defende que a Cláusula terceira contraria a orientação contida nos arts. 19 e 20 da LC nº 87/96 bem como a não cumulatividade do ICMS. Na sua ótica, a Constituição “determina a compensação total do imposto, sendo absurdo o convênio determinar que no sistema crédito/débito apenas o tributo recolhido à origem seja compensado”. No tocante à Cláusula sexta, aponta que ela também adentra em campo reservado à lei complementar, ao tratar “abertamente de base de cálculo de ICMS” e determinar que “para o cálculo do diferencial de alíquota na origem, seja observada a legislação da unidade de destino do bem ou do serviço”. Discorre que a LC nº 87/96 não trata desse assunto. Relativamente à Cláusula nona, assevera igualmente haver ofensa ao art. 146, III, “a”, da CF/88, pois cabe à lei complementar definir os contribuintes do ICMS. Assim, da sua perspectiva, não poderia o convênio simplesmente incluir como contribuintes as empresas optantes do Simples Nacional. Refere que “o tratamento tributário dos contribuintes optantes do sistema simples deve ser definido por lei complementar”. Ainda conforme seu entendimento, “os contribuintes do Simples podem considerar inexigível a nova cobrança de ICMS instituída pelo Convênio 93”, em razão da total desarmonia com a LC nº 123/06, notadamente com seu art. 1º, § 6º. Cita que o convênio questionado está contrariando a essa lei complementar, que deu tratamento favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte optantes do Simples Nacional. Sustenta que o texto constitucional “determina que deve incentivar-se o desenvolvimento das microempresas, inclusive, buscando a simplificação das obrigações tributárias destes contribuintes”. Relata que, em relação ao microempresário, o convênio “ao contrário de simplificar o sistema arrecadatório tributário imposto aos optantes do simples, complica e onera a atividade destes empresários de forma estrondosa”. Cita que houve a criação das seguintes situações: aumento da carga tributária; necessidade de o contribuinte buscar grande número de informações para o recolhimento do diferencial de alíquotas, de pesquisar a respeito das guias em cada legislação estadual e de requerer inscrição estadual em cada Estado para o qual remeta mercadoria; possibilidade de o contribuinte gerar e pagar até quatro guias diferentes. Aponta, ainda, haver violação do tratamento diferenciado às pequenas empresas e do dever de incentivar suas atividades, da isonomia tributária, da proibição do confisco, da não cumulatividade do ICMS, da necessidade de lei, da capacidade contributiva e da uniformidade geográfica. Sobre o pedido de medida cautelar, assevera que o fumus boni iuris está presente na ofensa aos princípios da legalidade e da tipicidade tributária, “quando o CONFAZ ao normatizar e inovar em matéria específica de competência de lei complementar, cria base de cálculo e atribui a condição de contribuinte, sem qualquer autorização legal”. Especificamente, alega que o convênio impugnado criou quatro bases de cálculo diversas para o ICMS relativo ao comércio interestadual de bens ou de serviços para consumidor final; criou base de cálculo para incidência da alíquota interestadual; criou base de cálculo para a incidência do diferencial de alíquotas; tratou da partilha da receita entre os estados de origem e de destino; tratou da base de cálculo aplicada ao fundo de amparo à pobreza e definiu os contribuintes da operação. Defende que o periculum in mora está vinculado “à busca da manutenção da ordem econômica e financeira nacional, tendo por fim principal a busca da segurança jurídica do sistema tributário nacional”. Aduz haver a desestabilização do mercado, em razão do “'boicote' das operações do e-commerce”. Sustenta ser complexa e difícil a pesquisa das legislações estaduais para recolher o ICMS nos moldes do convênio questionado. Entende que o Fisco deveria “disponibilizar ao contribuinte um sistema simples de pesquisa de alíquotas, de forma unificada”. Assevera que, para cumprir o convênio, o pequeno empresário necessita de ótimo capital de giro, de contratar pessoal qualificado, de pagar imposto antecipadamente e de emitir guias diversas para cada Estado. Com base em dados do Sebrae Nacional, refere haver no Brasil 6,4 milhões de estabelecimentos, dos quais 99% são microempresas e empresas de pequeno porte, as quais são responsáveis 52% dos empregos com carteira assinada no setor privado. Argumenta que há violação da função social da propriedade, “pois o que o Convênio nº 93 tem instigado é que as empresas ‘fechem suas portas e deixem de operar”. Decido. Diante das razões aduzidas, notadamente quanto alegada ofensa ao tratamento tributário diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte optantes do Simples Nacional e dos riscos suscitados pelo autor, há, no caso, necessidade de exame da medida cautelar requerida. Assim, em razão da urgência que o caso requer, solicitem-se informações ao órgão requerido, intimando-se o Senhor Ministro de Estado da Fazenda e os Senhores