Origem: RHC - 65725 - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Procedência: DISTRITO FEDERAL Trata-se de habeas corpus , com pedido liminar, impetrado em favor de paciente presa em flagrante pelo cometimento, em tese, do crime previsto no art. 33, caput , c/c art. 40, caput , II, da Lei 11.343/2006. O juiz originário, nos autos do processo 2015.01.1.099793-8, indeferiu o pedido de revogação da prisão preventiva da paciente sob o fundamento de que, em razão da gravidade do crime de tráfico, a liberação da paciente apresentaria risco à ordem, à segurança e à saúde pública, nos seguintes termos: “ainda que a requerente seja tecnicamente primária, de bons antecedentes, possua residência fixa e ocupação lícita, tais elementos não obstam a manutenção de sua segregação cautelar diante das circunstâncias em que se desenvolveram os fatos, a indicar a presença dos fundamentos à prisão preventiva. Por derradeiro, na esteira das modificações introduzidas pela Lei nº 12.403/2011, quanto à possibilidade de aplicação das medidas cautelares elencadas no art. 319 do CPP, reputo inadequadas ou incabíveis (incisos VI a VIII) e insuficientes ou inócuas (incisos I a V, e IX) para a garantia da ordem pública, sob pena de violação ao princípio da proporcionalidade, eis que a respectiva aplicação implicaria resposta muito aquém à necessária para resguardar os bens jurídicos (saúde e segurança públicas) afrontados com a prática delitiva; com efeito, a gravidade do delito supostamente perpetrado, equiparado a hediondo, gerando consideráveis malefícios à saúde e, por conseguinte, à segurança pública, expondo toda a sociedade a danos concretos e riscos iminentes, não autoriza a liberação da requerente ” (grifos nossos). O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios denegou a ordem, corroborando o entendimento do juízo originário: " HABEAS CORPUS . ART 33, CAPUT, C/C O ART. 40, III, AMBOS DA LEI 11.343/2006. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE - ORDEM DENEGADA. A difusão de 24,0g (vinte e quatro gramas e oitenta centigramas) de maconha em estabelecimento prisional, porque visa atingir grande público fragilizado e com reduzidas opções em face da restrição da liberdade de ir e vir, deve ser severamente coibida, como recomendou o legislador (art. 40, III, da Lei 11.343/2006) . (grifos nossos). A ousadia da pessoa que traz a substância proscrita no interior das cavidades do próprio corpo para difundir entre presidiários faz presumir, pelo menos em sede de habeas corpus, que, em liberdade provisória, voltará a praticar tráfico de entorpecentes " (grifos nossos). Interposto recurso ordinário em habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, o Ministério Público manifestou-se pela revogação da prisão preventiva, ante a fundamentação genérica da decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva, baseada exclusivamente na gravidade em abstrato do crime de tráfico de entorpecentes, e não nos elementos do caso concreto. Confira-se: “A prisão em flagrante pode ser convertida em preventiva, se presente qualquer um dos motivos taxativamente previstos no art. 312, do Código de Processo Penal, e desde que não seja suficiente a aplicação de uma das medidas cautelares catalogadas no art. 319, do mesmo Código, tendo em vista que a segregação cautelar, atualmente, somente deve ser adotada em casos extremos. Para decretação da prisão, evidentemente, o Juiz deve fundamentar sua decisão, demonstrando a necessidade do confinamento, com base em dados concretos reveladores de que a liberdade do réu representa risco para a ordem pública ou econômica, para a instrução criminal ou para a aplicação da lei penal. A mera invocação à gravidade abstrata do crime não justifica o recolhimento preventivo do réu à prisão, nem mesmo em se tratando de crime hediondo ou equiparado. No caso presente, o MM Juiz converteu a prisão flagrancial em preventiva, em razão da gravidade abstrata dos fatos, referindo-se apenas que, ‘apesar de tratar-se de crime praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa, verifica-se que a natureza do crime, a forma com que foi perpetrado, no interior de um estabelecimento prisional, a denotar o destemor e a audácia da requerente, provavelmente amparada em errônea sensação de impunidade, autorizam concluir pela necessidade de manutenção da prisão cautelar como forma de garantir-se a ordem pública e evitar reiteração de atos análogos' e que ‘o delito restou materializado por ocasião da prisão em flagrante da requerente, quando esta, supostamente, tentava ingressar em um estabelecimento prisional portando entorpecentes, de sorte que eventual retorno ao convívio social e ao ambiente em que alegadamente perpetrado o crime implicaria em alta probabilidade de reiteração da conduta.' A fundamentação se apresenta bastante genérica' (grifos nossos). (…) Observa-se, ainda, que o Magistrado de primeiro grau tampouco apontou elementos concretos que, efetivamente, evidenciassem que a acusada, solta, pudesse dificultar a instrução criminal, ou mesmo se furtar à aplicação da lei penal. Nesse particular, é firme a jurisprudência dessa Augusta Corte no sentido de que “nem a gravidade abstrata do delito, nem a natureza hedionda do tráfico de drogas, tampouco a simples referência à perniciosidade social do crime e a meras conjecturas, sem nenhuma menção a fatores reais de cautelaridade, servem de motivação idônea para a manutenção da prisão preventiva do réu.” Ante o exposto, opina-se opina- se pelo provimento do recurso ordinário para revogar a prisão preventiva, sem prejuízo de que sejam aplicadas medidas cautelares diversas da prisão, ou que esta venha ser decretada de forma fundamentada, se motivos existirem para tanto ” (grifos nossos). O Superior Tribunal de Justiça, em 26/11/2015, contudo, denegou liminarmente a ordem no HC 65.725/DF, sob o fundamento de que não constavam dos autos provas suficientes para a concessão de liminar e solicitou informações ao juízo (documento eletrônico 23). A impetrante alega que, pelo crime ter sido praticado sem violência ou grave ameaça, por ser primária, ter bons antecedentes, residência fixa e trabalho regular, a prisão cautelar da paciente foi decretada e mantida com fundamento exclusivamente na gravidade em abstrato do crime de tráfico de drogas, fato que contraria a entendimento desta Corte sobre a matéria, autorizando o afastamento da Súmula 691/STF e a concessão da ordem em favor da paciente. É o relatório necessário. Decido. Estão presentes os elementos que autorizam o afastamento da Súmula 691/STF e a concessão da ordem. Cumpre ressaltar que esta Corte firmou entendimento jurisprudencial, no HC 105.270/SP, no sentido de ser flagrantemente ilegal a manutenção de prisão cautelar com fundamento na gravidade em abstrato do crime praticado: “´HABEAS CORPUS´ - DENEGAÇÃO DE MEDIDA LIMINAR - SÚMULA 691/STF - SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS QUE AFASTAM A RESTRIÇÃO SUMULAR - PRISÃO EM FLAGRANTE MANTIDA POR DECISÃO QUE INDEFERE PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA - FALTA DE ADEQUADA FUNDAMENTAÇÃO - CARÁTER EXTRAORDINÁRIO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE INDIVIDUAL - UTILIZAÇÃO, PELO MAGISTRADO, NO INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA, DE CRITÉRIOS INCOMPATÍVEIS COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - LEI DE DROGAS (ART. 44) - PRISÃO CAUTELAR “EX LEGE” - INADMISSIBILIDADE (HC 100.742/SC, REL. MIN. CELSO DE MELLO) - SITUAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO CONFIGURADA - PRECEDENTES - “HABEAS CORPUS” CONCEDIDO DE OFÍCIO. DENEGAÇÃO DE MEDIDA LIMINAR - SÚMULA 691/STF - SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS QUE AFASTAM A RESTRIÇÃO SUMULAR. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, sempre em caráter extraordinário, tem admitido o afastamento, ‘hic et nunc', da Súmula 691/STF, em hipóteses nas quais a decisão questionada divirja da jurisprudência predominante nesta Corte ou, então, veicule situações configuradoras de abuso de poder ou de manifesta ilegalidade. Precedentes. Hipótese ocorrente na espécie. A PRISÃO CAUTELAR CONSTITUI MEDIDA DE NATUREZA EXCEPCIONAL. - A privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter excepcional, somente devendo ser decretada ou mantida em situações de absoluta necessidade. A prisão cautelar, para legitimar-se em face do sistema jurídico, impõe - além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existência material do crime e presença de indícios suficientes de autoria) - que se evidenciem, com fundamento em base empírica idônea, razões justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou do réu. - A questão da decretabilidade ou manutenção da prisão cautelar. Possibilidade excepcional, desde que satisfeitos os requisitos mencionados no art. 312 do CPP. Necessidade da verificação concreta, em cada caso, da imprescindibilidade da adoção dessa medida extraordinária. Precedentes. A MANUTENÇÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE - ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA CAUTELAR - NÃO PODE SER UTILIZADA COMO INSTRUMENTO DE PUNIÇÃO ANTECIPADA DO INDICIADO OU DO RÉU. - A prisão cautelar não pode - nem deve - ser utilizada, pelo Poder Público, como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito, pois, no sistema jurídico brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da liberdade, incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia. A prisão cautelar - que não deve ser confundida com a prisão penal - não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal. A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NÃO CONSTITUI FATOR DE LEGITIMAÇÃO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE. - A natureza da infração penal não constitui, só por si, fundamento justificador da decretação da prisão cautelar daquele que sofre a persecução criminal instaurada pelo Estado. Precedentes. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, NO CASO, DA NECESSIDADE CONCRETA DE MANTER-SE A PRISÃO EM FLAGRANTE DO PACIENTE. - Sem que se caracterize situação de real necessidade, não se legitima a privação cautelar da liberdade individual do indiciado ou do réu. Ausentes razões de necessidade, revela-se incabível, ante a sua excepcionalidade, a decretação ou a subsistência da prisão cautelar. - Presunções arbitrárias, construídas a partir de juízos meramente conjecturais, porque formuladas à margem do sistema jurídico, não podem prevalecer sobre o princípio da liberdade, cuja precedência constitucional lhe confere posição eminente no domínio do processo penal”. Compulsando os autos, verifico que a prisão preventiva da paciente foi decretada exclusivamente com base na gravidade em abstrato do crime de tráfico de entorpecentes, inexistentes elementos concretos a justificar a necessidade de confinamento da paciente, o que resulta em violação flagrante do art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal. Confira-se a decisão que indeferiu o pedido de revogação da prisão preventiva da paciente, em que o juízo originário fundamenta a manutenção da prisão com base na gravidade do delito praticado, ressaltando sua equiparação aos crimes hediondos: “ainda que a requerente seja tecnicamente primária, de bons antecedentes, possua residência fixa e ocupação lícita, tais elementos não obstam a manutenção de sua segregação cautelar diante das circunstâncias em que se desenvolveram os fatos, a indicar a presença dos fundamentos à prisão preventiva. Por derradeiro, na esteira das modificações introduzidas pela Lei nº 12.403/2011, quanto à possibilidade de aplicação das medidas cautelares elencadas no art. 319 do CPP, reputo inadequadas ou incabíveis (incisos VI a VIII) e insuficientes ou inócuas (incisos I a V, e IX) para a garantia da ordem pública, sob pena de violação ao princípio da proporcionalidade, eis que a respectiva aplicação implicaria resposta muito aquém à necessária para resguardar os bens jurídicos (saúde e segurança públicas) afrontados com a prática delitiva; com efeito, a gravidade do delito supostamente perpetrado, equiparado a hediondo, gerando consideráveis malefícios à saúde e, por conseguinte, à segurança pública, expondo toda a sociedade a danos concretos e riscos iminentes, não autoriza a liberação da requerente ” (grifos nossos). Conforme precedente citado, a flagrante ilegalidade verificada na manutenção da prisão cautelar no presente caso autoriza o afastamento da Súmula 691/STF e a concessão de ofício da ordem em favor da paciente. Isso posto, concedo a ordem de ofício para revogar a prisão preventiva decretada e determinar a imediata expedição do competente alvará de soltura, a fim de garantir à paciente o direito de responder ao processo em liberdade. Publique-se. Brasília, 23 de dezembro de 2015. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI Presidente