Origem: AR - 2183 - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Procedência: MINAS GERAIS DECISÃO: Trata-se recursos extraordinários interpostos pelo Município de Contagem, Acaiaca e pelo Estado de Minas Gerais em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça Inicialmente, tratava-se na origem de ação rescisória em face de decisão do STJ, cujo julgamento recebeu a seguinte ementa (eDOC 72, pp. 63 a 65): “PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA FUNDADA NO ART. 485, V, DO CPC. ALEGADA VIOLAÇÃO LITERAL DO ART. 3º, §§ 1º E 2º, DA LC 63/90, E DOS ARTS. 158 E 161 DA CF/88. REPARTIÇÃO DAS RECEITAS TRIBUTÁRIAS. PRODUTO DA ARRECADAÇÃO DO ICMS PERTENCENTE AOS MUNICÍPIOS. I-Preliminares suscitadas pelos réus e questões pertinentes. 1. Verifica-se que o ajuizamento da presente ação rescisória, em 15 de fevereiro de 2002, ocorreu dentro do prazo legal, pois, publicada a decisão que inadmitiu o recurso extraordinário interposto em face do acórdão rescindendo em 4 de fevereiro de 2000 (fl. 300), o prazo referente ao recurso cabível (agravo de instrumento dirigido ao STF), contado na forma do art. 544, c/c o art. 188, ambos do CPC, encerrou-se em 28 de fevereiro de 2000. Assim, foi observado o prazo previsto no art. 495 do CPC, que "só se inicia quando não for cabível qualquer recurso do último pronunciamento judicial" (Súmula 401/STJ). 2. No que se refere à suposta incidência do óbice contido na Súmula 343/STF, verifica-se que a presente ação rescisória, fundada no art. 485, V, do CPC, aponta como violados, além do art. 3º, §§ 1º e 2º, da LC 63/90, os arts. 158 e 161 da CF/88, que foram expressamente tratados no acórdão rescindendo. Assim, em se tratando de controvérsia que alcança a exegese de norma constitucional, não há falar em aplicação do disposto na Súmula 343/STF (EREsp 608.122/RJ, 1ª Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 28.5.2007; AR 3.572/BA, 1ª Seção, Rel. Min. Castro Meira, Rev. Min. Denise Arruda, DJe de 1º.2.2010). Esse entendimento baseia-se na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que se firmou no sentido de que "é inaplicável a Súmula STF 343, quando a ação rescisória está fundamentada em violação literal a dispositivo da Constituição Federal" (AgRg no RE 564.781/ES, 2ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 1º.7.2009), como ocorre no caso dos autos. Além disso, cumpre registrar que o acórdão rescindendo (proferido em sede de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança — recurso que não está sujeito às limitações relativas ao recurso especial), entendeu legítima a disposição contida no art. 11, § 1º, 5, da Resolução 2.638/95 da Secretaria de Fazenda do Estado de Minas Gerais, ficando consignado que o disposto no art. 155, § 2º, XI, da CF/88 "repercute no cálculo do valor adicionado fiscal", tendo em vista que "o artigo 155, § 2º, item XI, da CF, determina que não compreenderá na base de cálculo do ICMS o montante do IPI, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois citados impostos" . A decisão rescindenda, em suma, reconheceu a compatibilidade entre a disposição contida no art. 11, § 1º, 5, da Resolução 2.638/95 da Secretaria de Fazenda do Estado de Minas Gerais e dispositivos da Constituição Federal e da Lei Complementar 63/90 — ou seja, entendeu, com base no art. 155, § 2º, XI, da CF/88, legítimo o ato normativo que determinou a exclusão da parcela do IPI, para fins de fixação do valor adicionado, embora essa parcela integrasse o valor da mercadoria saída —, razão pela qual o óbice da Súmula 343/STF não impede o exame da presente ação rescisória. 3. Ademais, não obstante em precedente antigo, a Primeira Seção/STJ já se pronunciou no sentido de que não incide o disposto na Súmula 343/STF, "se na época em que foi proferida a decisão rescindenda não havia divergência de interpretação em torno da questão em litígio" (AgRg nos EREsp 8.224/AM, 1ª Seção, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 16.3.92). O mesmo entendimento foi adotado pela Terceira Seção/STJ, no julgamento da AR 572/SP (Rel. Min. Felix Fischer, Rev. Min. Gilson Dipp, DJ de 4.11.2002). No caso dos autos, o exame da jurisprudência desta Corte revela que, na época em que proferido o acórdão rescindendo, não havia divergência de interpretação em relação à questão objeto da presente ação rescisória. 4. Em relação aos Municípios que pleiteiam a inclusão no pólo ativo da presente ação, essa pretensão não merece acolhida, tendo em vista a orientação desta Corte que não admite a formação de litisconsórcio ativo facultativo em momento posterior à distribuição da ação, para que se preserve a garantia do juiz natural, ressalvadas as hipóteses autorizativas previstas em lei especial (como é o caso da Lei 4.717/65 - que regula a ação popular). 5. É oportuno registrar que eventual reconhecimento de ilegalidade da Resolução 2.638/95 do Estado de Minas Gerais, sem que seja suscitado o incidente de declaração de inconstitucionalidade, não viola o disposto na Súmula Vinculante 10/STF, pois "a exigência de observância à cláusula de reserva de plenário não abrange os atos normativos secundários do Poder Público, uma vez não estabelecido confronto direto com a Constituição, razão pela qual inaplicável a Súmula Vinculante 10/STF à espécie" (REsp 993.164/ MG, 1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 17.12.2010 — recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ). 6. Desse modo, superadas as preliminares suscitadas pelos réus e resolvidas as questões pertinentes, passa-se ao exame do mérito da ação rescisória. II-Mérito. 1. O autor pretende, por meio da presente ação, rescindir acórdão desta Corte que entendeu legítima a seguinte disposição contida na Resolução 2.638/95 da Secretaria de Fazenda do Estado de Minas Gerais (fls. 56/64): "Art. 11 – Serão lançados no formulário DAMEF - Anexo 1 - VAF A os valores relativos a: (...) § 1º - Para efeito de apuração do valor adicionado serão excluídos no formulário DAMEF - Anexo 1 - VAF A os valores relativos a: (...) 5 - parcela do Imposto sobre Produtos Industrializados quando a mercadoria ou insumo se destinar à comercialização, industrialização ou à prestação de serviço." 2. O acórdão rescindendo (proferido em sede de recurso ordinário em mandado de segurança) entendeu legítima tal disposição, pois o art. 155, § 2º, XI, da CF/88, estabelece que, em relação ao ICMS, "não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos" , sendo que tal hipótese não foi expressamente incluída no art. 3º, § 2º, II, da LC 63/90, o que demonstra a intenção do legislador de não a levar em consideração para fins de fixação do valor adicionado. 3. O Supremo Tribunal Federal, ainda no regime constitucional anterior, firmou entendimento no sentido de que não é constitucional o desconto de parcela dos valores que devem ser repassados aos Municípios. Esse entendimento restou consagrado na Súmula 578/STF. No regime atual, esse entendimento foi reafirmado, asseverando-se sempre que a atual Constituição Federal ampliou a autonomia municipal, inclusive no plano fiscal, assegurando aos municípios o repasse de recursos compartilhados com outros entes federados (União e Estado-membro). 4. No que se refere à fixação do valor adicionado, é necessária a sua definição em lei complementar, conforme expressa exigência do texto constitucional. Por sua vez, o art. 3º, § 1º, I, da LC 63/90 dispõe que o valor adicionado corresponderá, para cada Município, "ao valor das mercadorias saídas, acrescido do valor das prestações de serviços, no seu território, deduzido o valor das mercadorias entradas, em cada ano civil". O art. 3º, § 2º, da LC 63/90 trata de algumas parcelas que devem ser "computadas": 1) as operações e prestações que constituam fato gerador do imposto, mesmo quando o pagamento for antecipado ou diferido, ou quando o crédito tributário for diferido, reduzido ou excluído em virtude de isenção ou outros benefícios, incentivos ou favores fiscais; 2) as operações imunes do imposto, conforme as alíneas "a" e "b" do inciso X do § 2º do art. 155, e a alínea "d" do inciso VI do art. 150, da Constituição Federal. 5. Nesse contexto, o critério principal de fixação do valor adicionado é o previsto no art. 3º, § 1º, I, da LC 96/90, ou seja, equivale "ao valor das mercadorias saídas, acrescido do valor das prestações de serviços, no seu território, deduzido o valor das mercadorias entradas, em cada ano civil". 6. A resolução em comento impõe a redução do valor da mercadoria, para fins de fixação do valor adicionado, ao impor a exclusão da parcela referente ao IPI "quando a mercadoria ou insumo se destinar à comercialização, industrialização ou à prestação de serviço". Essa redução não encontra amparo nem na Constituição Federal nem na LC 63/90. 7. É certo que o art. 155, § 2º, XI, da CF/88, estabelece que o IPI não integrará a base de cálculo do ICMS quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos. Registre-se que, nesse caso, há uma operação que constitui fato gerador do imposto, em que o crédito tributário relativo ao ICMS é reduzido, em razão da redução da própria base de cálculo. 8. Não obstante isso, tal parcela deve ser computada para efeito de valor adicionado, por força do art. 3º, § 2º, I, da LC 63/90, que impõe o cômputo das "operações e prestações que constituam fato gerador do imposto, mesmo quando o pagamento for antecipado ou diferido, ou quando o crédito tributário for diferido, reduzido ou excluído em virtude de isenção ou outros benefícios, incentivos ou favores fiscais" . 9. Nesse sentido: REsp 331.845/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 28.2.2007. 10. Cumpre ressaltar que o Valor Adicionado Fiscal não é tributo, e os critérios de repartição de receitas relativas ao ICMS não se confundem com a sistemática de instituição e cobrança desse imposto, não se podendo vincular a base de cálculo do ICMS ao modo de se calcular o valor adicionado, como foi bem observado no precedente acima mencionado. 11. Ação rescisória procedente." Os embargos infringentes opostos foram admitidos, contudo desprovidos em entendimento assim sintetizado (eDOC 77, p. 21): “AÇÃO RESCISÓRIA. EMBARGOS INFRINGENTES. O julgamento da ação rescisória, como na espécie, pode se desdobrar em dois momentos: O do juízo rescindente e o do juízo rescisório. O juízo rescindente é uma das etapas do julgamento do mérito da ação rescisória, e – quando nele se manifesta a divergência – admitem-se os embargos infringentes. Acórdão rescindendo resultante de julgamento em cuja época não havia controvérsia sobre o thema decidendum. Embargos infringentes a que se nega provimento." Os Municípios de Acaia e outros e Contagem e o Estado de Minas Gerais opuseram embargos de declaração os quais foram rejeitados (eDOC 78, pp. 100 e 101). Os referidos Municípios bem como o ente estatal interpuseram recurso extraordinário, ambos com fundamento no art. 102, III, “a" , do permissivo constitucional. Apontaram ofensa ao artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal. As razões recursais das partes Recorrentes convergem no sentido da inadmissibilidade da ação rescisória, ante óbice apresentado pela Súmula 343 do STF. Articulam que a matéria objeto da ação rescisória julgada no Superior Tribunal de Justiça era meramente infraconstitucional, contudo, à época, existia interpretação controvertida nos tribunais, fato que “ inviabiliza a utilização da ação rescisória como mecanismo de eternização do litígio " (eDOC 78, p. 251). É o relatório. Decido. A irresignação não merece prosperar. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento segundo o qual a discussão sobre o cabimento da ação rescisória é de natureza infraconstitucional, o que inviabiliza o rediscussão da matéria em sede de recurso extraordinário. No mesmo sentido, vejam-se os seguintes julgados: “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTENRO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. CABIMENTO. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. CARÁTER PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. 1. A discussão envolvendo o cabimento de ação rescisória se enquadra no âmbito infraconstitucional, o que não permite a abertura da via recursal extraordinária. Precedentes. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015." (RE nº 779.759-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJ de 23.09.2016). “PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REGÊNCIA: CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/1973. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PRESSUPOSTOS DE CABIMENTO DE AÇÃO RESCISÓRIA. PRÉVIA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO." (ARE 734.382-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 13.06.2016). Nos embargos infringentes, convém reproduzir excerto do voto condutor do acórdão recorrido (eDOC 77, p. 87): “A ação rescisória foi julgada procedente porque a maioria dos membros da 1ª Seção identificou no acórdão rescindendo matéria constitucional não controvertida à época do julgamento; o voto do revisor, não identificando matéria constitucional no acórdão rescindendo, reconheceu o óbice da Súmula 343 do Supremo Tribunal Federal. 2. O voto do revisor deixou de indicar os precedentes que, à época do julgamento que resultou no acórdão rescindendo, evidenciassem a controvérsia jurisprudencial. A pesquisa que se faz a esse respeito nos repertórios não noticia que a matéria já tivesse sido decidida pelo Superior Tribunal de Justiça. Nessas condições, o tema mais complexo, qual seja, o de saber se o acórdão rescindendo enfrentou, ou não, matéria constitucional, fica prejudicado." Sendo essas as razões de decidir do tribunal de origem, constata-se que as razões recursais estão dissociadas dos fundamentos do acórdão recorrido, o que torna aplicável ao caso a Súmula 284 desta Corte. Ocorre que o Tribunal de origem manifestou-se sobre a inexistência de controvérsia jurisprudencial ao tempo do julgamento do acórdão rescindendo. Nesse sentido, compatibiliza-se à vedação de formato condicional à ação rescisória, fundado na expectativa de qe haja modificação de jurisprudência. Cito, a esse respeito, os seguintes julgados: AR 2082 AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe 02.06.2014; e AR 2098 AgR, de minha relatoria, Tribunal Pleno, DJe 16.09.2016. Por outro lado, as petições de apelo extremo insistem no óbice representado pelo enunciado sumular de número 343 do STF, uma vez que seria inviável a ação rescisória proposta. Acerca da aplicação da Súmula 284 do STF, veja-se o seguinte julgado: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSU