Superior Tribunal de Justiça 14/02/2022 | STJ

sentido de que cabe ao magistrado, dentro do seu livre convencimento e de acordo
com as peculiaridades do caso concreto, escolher a fração de aumento de pena pela
incidência da agravante, em observância aos princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade, como ocorreu no caso.

Logo, não há como acolher o pedido da acusação.

II. Causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas

O Tribunal de origem assim fundamentou o afastamento da causa
especial de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas (fl. 442):

Ainda, no que se refere à causa de aumento prevista no art. 40,
inciso III, da Lei n 2 11.343/2006, cumpre destacar que a
respectiva majorante tem caráter objetivo, prescindindo da análise
da intenção do acusado em comercializar drogas.

Conforme se denota, restou claro que o réu praticava os atos de
tráfico de drogas na localidade de Vila Tamanduá, nas
proximidades da Escola Miguel Mergen, interior de Segredo/RS,
conforme mapa anexo [...].

Outrossim, conforme denúncia, a prisão em flagrante ocorreu no
dia 13 de novembro de 2018, uma terça-feira, às 10h da manha, na
residência do denunciado, na localidade de Vila Tamanduá,
próximo à Escola Miguel Mergen, interior de Segredo/RS, onde
foram apreendidos 01 (um) tijolo de maconha, pesando 144
gramas (cento e quarenta e quatro gramas), e uma peteca de
cocaína, pesando 0,4 (zero, virgula quatro gramas), associada à
quantia de R$ 2.900,00, uma balança de precisão, uma espingarda
calibre .28, com numereção ilegígel e sem marca aparente,
quatorze cartuchos do mesmo calibre, e demais petrechos para
traficância, conforme auto de prisão em flagrante (fl. 02),
ocorrência policial de fls. 04-07), e auto de apreensão das fls. 08-
09.

Contudo, não há prova de que o réu tivesse condições reais de
acesso imediato às pessoas que porventura se encontrassem na
referida escola.

Desta forma, não há falar em incidência da referida majorante.

Para melhor análise da questão sub examine, transcrevo, por oportuno, o
enunciado no referido dispositivo legal, in verbis:

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são
aumentadas de um sexto a dois terços, se:

[...]