Superior Tribunal de Justiça 14/02/2022 | STJ

penal de uma conduta, não seria ela suficiente para a classificação de todos os
critérios habitualmente empregados para a identificação da bagatela, pois tal
classificação resulta de um juízo complexo que abrange outros aspectos
complementares, além da dimensão da afetação do bem jurídico, tal qual o
comportamento social do sujeito, indicado preponderantemente pela habitualidade
delitiva (reincidência ou contumácia).

Efetivamente, o comportamento social do sujeito não é um elemento do
tipo, tampouco integra o fato típico, pois é formado por condutas anteriores à
prática delitiva específica. Por esse motivo, a tipicidade – mesmo em sua vertente
assim chamada material – não é uma categoria adequada para abrigar esse aspecto
que, embora, afete o sentido cultural do fato no âmbito ético-social, não compõe o
fato típico.

Creio, conforme ora se passa a sustentar, que a punibilidade da conduta
responde melhor à necessidade de categorizar o comportamento humano que,
muito embora constitua um ilícito penal, não deve gerar sancionamento criminal.

Sob essa perspectiva, é preferível adotar um conceito integral de delito, o
qual inclui a punibilidade como um quarto elemento da sua estrutura – a qual seria
a de um fato típico, antijurídico, culpável e punível – e que pode ser definida como
a possibilidade jurídica de incidência de uma pena, ou seja, no poder estatal de
aplicar a sanção, dada a dignidade penal do fato, derivada da constatação da
relevância social do ilícito penal.

Em suma, pode-se afirmar que o significado da forma e da extensão da
afetação do bem jurídico define a relevância social do fato e configura sua
dignidade penal. Esse aspecto, por sua vez, fundamenta a punibilidade concreta,
que complementa o conceito tripartido (formal) de delito, atribuindo-lhe um
conteúdo material e, logo, um sentido social.

A punibilidade concreta, desse modo, se implementa em decorrência da
dignidade penal do fato, aferida com base no seu significado social, para o que
devem ser consideradas as características da afetação do bem jurídico
implementada em decorrência da realização do fato típico (EISELE, Andreas. A
punibilidade no conceito de delito. Salvador: Juspodium, 2019, p. 95-99).