Superior Tribunal de Justiça 14/02/2022 | STJ

imposta no art. 33, § 2º do Código Penal em conjunto com o art. 42 da Lei n.
11.343/2006, que determina a consideração, preponderantemente, da natureza e
quantidade da droga.

2. No caso dos autos, embora a pena-base tenha sido fixada no mínimo-legal,
reconhecida primariedade do paciente e o quantum de pena permita, em tese, a
fixação do regime mais brando, a natureza da droga apreendida - cocaína -, justifica a
imposição de regime mais gravoso, no caso o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º,
b, do Código Penal, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/06. Precedentes.

3. O col. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 97.256/RS declarou,
incidentalmente, a inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Com
efeito, desde que preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, os
condenados por tráfico de drogas podem se beneficiar da substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos.

4. Na hipótese dos autos, após estabelecer a reprimenda do paciente em 2 (dois) anos
de reclusão, a Corte estadual entendeu insuficiente a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos em razão das circunstâncias do caso concreto,
sobretudo diante da natureza da substância apreendida - cocaína -, o que não destoa
da jurisprudência desta Corte Superior.

Agravo regimental a que se nega provimento."

(AgRg no HC 375.316/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA
TURMA, julgado em 18/5/2017, DJe 25/5/2017).

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO
DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT,
DA LEI N. 11.343/2006. PACIENTE CONDENADO À PENA DE 2 ANOS E 6
MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL SEMIABERTO. PLEITO DE
AUMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO,
PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE.
QUANTIDADE, VARIEDADE E NOCIVIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS
QUE JUSTIFICAM A FRAÇÃO ESCOLHIDA. REPRIMENDA MANTIDA.
REGIME PRISIONAL SEMIABERTO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA
PENA CORPORAL POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS.
QUANTIDADE, VARIEDADE E NOCIVIDADE DAS DROGAS. GRAVIDADE
CONCRETA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

- O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC n.
111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º,
§ 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007,
afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os
condenados por crimes hediondos e equiparados.

- Para a imposição de regime prisional mais gravoso do que a pena comporta, é
necessária fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos
autos. Inteligência das Súmulas n.

440/STJ e 718 e 719 do STF.

- No caso, inexiste coação ilegal a ser sanada, pois, embora o paciente seja primário e
a pena de 2 anos e 6 meses de reclusão comporte, em princípio, o regime inicial
aberto, o regime intermediário foi fixado com base na gravidade concreta do delito,
evidenciada pela quantidade, variedade e nocividade das drogas apreendidas,
elementos que, inclusive, justificaram a escolha da fração redutora de 1/2 pelo tráfico
privilegiado. Inteligência dos art. 33, § 3º, do CP e art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
Precedentes.