Superior Tribunal de Justiça 14/02/2022 | STJ

uma questão de proporcionalidade, considerando-se que mesmo uma
contravenção penal, apta a gerar privação de liberdade, não possui esse efeito
(Apelação nº 9781-64.2010.8.26.0400).

Na terceira fase, conforme fundamentação acima, não há nada, razão pela qual chego
às penas definitivas, para Flávio Henrique de Oliveira Morais, de 4 anos e 1 mês de
reclusão e 952 dias-multa, e, para os demais corréus, de 3 anos de reclusão e 700
dias-multa.

Reconheço o concurso material entre os delitos de tráfico e de associação para o
tráfico (art. 69 do Código Penal), chegando às penas totais, para Flávio, de 10 anos,
10 meses e 20 dias de reclusão e 1.542 dias-multa, e, para os demais réus, de 8 anos
de reclusão e 1.200 dias- multa.

Vale ressaltar que inexiste concurso formal entre tráfico e associação para o tráfico,
uma vez que os tipos penais tutelam bens jurídicos diversos. Nesse sentido é o
magistério de Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais
Comentadas, vol. 1, 8ª ed., Forense, Rio de Janeiro, 2014, p. 338):
[...]

Importante ressaltar não ser aplicável, a nenhum dos réus, a causa de diminuição do
art. 33, §4º, da Lei de Drogas, tendo em vista que os acusados, conforme se
demonstrou, dedicam-se à atividade criminosa.

As penas privativas de liberdade de todos os corréus, associados para tráfico de
crack, deverão ser cumpridas, inicialmente, em regime fechado, nos termos do artigo
33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

Fixo o valor do dia-multa no mínimo legal, à míngua de elementos acerca da
condição financeira dos réus.

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão punitiva do
Estado, para CONDENAR o réu Flávio Henrique de Oliveira Morais, como incurso
nos artigos 33, caput (forma simples), e 35 da Lei n° 11.343/06, à pena de 10 anos,
10 meses e 20 dias de reclusão e 1.542 dias-multa, e os réus Alisson Rogério
Pimentel Ferreira, Lourenço Rossignolo Neto, Oedina de Oliveira e Regiane Goulart
Izidro, como incursos nos artigos 33, caput (forma simples), e 35 da Lei n°
11.343/06, à pena de 8 anos de reclusão e 1.200 dias-multa, sendo cada dia-multa
fixado no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.
" (e-STJ, fls. 51- sem grifos no original)

O Tribunal de origem deu provimento ao apelo ministerial para agravar a pena da
paciente, com fulcro no art. 61, I, do Código Penal, nos seguintes termos:

"O Parquet se insurge contra o cálculo penal realizado, requerendo o agravamento
das penas de REGIANE ao fundamento de que a condenação pelo crime do art. 28 da
Lei de Drogas caracteriza reincidência. Pugna, ainda, pelo reconhecimento das causas
de aumento, para todos os réus, previstas no art. 40, incisos III e VI, da Lei nº
11.343/06, no que lhe cumpre razão.

Em primeiro lugar, trata-se da matéria objetiva, concernente ao agravamento das
penas de REGIANE.

Sobre o tema, após candente discussão doutrinária e jurisprudencial, firmou-se o
acertado entendimento de que não houve a descriminalização da infração penal do
art. 28 da Lei de Drogas, mas a mera despenalização da figura. Tratando-se, pois, de
crime, nada obsta o reconhecimento da agravante da reincidência, obrigatória nos
termos do art. 61, inciso I, do Código Penal.

Neste sentido, a consolidada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “Uma
vez constatada a existência de condenação definitiva anterior pela prática do crime
previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, e considerando que a conduta