Superior Tribunal de Justiça 14/02/2022 | STJ

disciplinada desse dispositivo legal não deixou de ser crime, não há como ser
aplicada a minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, haja vista a
reincidência do paciente” (HC 292292/SP, Rel. Min. ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ,
Sexta Turma, DJe 25/06/2014).

Ainda, “O Plenário do Supremo Tribunal Federal manifestou-se acerca da situação
jurídica do crime previsto no art. 16 da Lei n.º 6.368/76, em face do art. 28 da Lei n.º
11.343/2006, e rejeitou a tese de abolitio criminis ou de infração penal sui generis,
para afirmar a natureza de crime da conduta do usuário de drogas, muito embora
despenalizado (RE 430.105 QO/RJ, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJe de
26/04/2007). Sendo assim, não há ilegalidade na sua utilização para aplicação da
agravante genérica da reincidência ou, no caso, para reconhecimento de
antecedentes” (STJ HC 245581/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ, Quinta Turma, DJe
26/03/2014).

Com razão, portanto, o Parquet, devendo-se agravar as penas de REGIANE, com
fulcro no art. 61, inciso I, do Código Penal." (e-STJ, fls. 37-38)

No ponto, cumpre anotar que, ambas as Turmas da Terceira Seção deste Tribunal
Superior têm decidido ser desproporcional o reconhecimento da agravante da reincidência
decorrente de condenação anterior pelo delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

Destacou-se que, "se a contravenção penal, punível com pena de prisão simples, não
configura reincidência, resta inequivocamente desproporcional a consideração, para fins de
reincidência, da posse de droga para consumo próprio, que conquanto seja crime, é punida
apenas com "advertência sobre os efeitos das drogas", "prestação de serviços à comunidade" e
"medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo", mormente se se
considerar que em casos tais não há qualquer possibilidade de conversão em pena privativa de
liberdade pelo descumprimento, como no caso das penas substitutivas" (REsp 1.672.654/SP, Rel.
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 21/08/2018,
DJe 30/08/2018).

Assim, na esteira da jurisprudência desta Corte, impõe-se a readequação da pena para
que seja afastada a aferição da reincidência, em relação à paciente Regiane.

A propósito:

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO. PORTE DE DROGA PARA USO PRÓPRIO. CONDUTA
TÍPICA. REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO PELO ART. 28 DA LEI N.
11.343/2006. DESPROPORCIONALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE
PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS
QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO DO AGENTE EM ATIVIDADES
CRIMINOSAS. READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME PRISIONAL. PENA
INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS.
MODO ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
POR RESTRITIVAS DE DIREITO. POSSIBILIDADE. MANIFESTA
ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

3. As Turmas da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em recentes
julgados, têm decido ser desproporcional o reconhecimento da agravante da
reincidência decorrente de condenação anterior pelo delito do art. 28 da Lei n.
11.343/2006, uma vez que a infringência do referido dispositivo legal não acarreta a
aplicação de pena privativa de liberdade e a sua constitucionalidade está sendo
debatida no STF.

4. Hipótese em que as instâncias ordinárias negaram o tráfico privilegiado, em razão
unicamente da reincidência do réu pelo cometimento anterior do delito de posse de