Superior Tribunal de Justiça 14/02/2022 | STJ

111.840/ES (em 27/7/2012).

Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e
à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às
diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenação por crime de tráfico de
drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com
preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta
social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

Dessa forma, estabelecida a pena final em patamar inferior a 4 anos, verificada a
primariedade da agente e a análise favorável das circunstâncias judiciais, o regime aberto é o
adequado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, de acordo com o disposto no art.
33, § 2º, alínea "c", do CP.

Ilustrativamente:

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PENA INFERIOR À 4
(QUATRO) ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME
INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. ENUNCIADOS 440 DO STJ E 718 E
719 DO STF. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que
não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese,
impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência
de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. Conforme o entendimento reiterado desta Corte, a gravidade abstrata acerca do
crime, não justifica à fixação de regime prisional mais gravoso, sobretudo quando o
condenado é primário e detentor de bons antecedentes e a pena-base foi fixada no
mínimo legal, como na hipótese. Viola o entendimento jurisprudencial consolidado
na Súmula 440 do Superior Tribunal de Justiça e nas Súmulas 718 e 719 do Supremo
Tribunal Federal.

3. O quantum da condenação (3 anos e 6 meses), a primariedade e a análise favorável
das circunstâncias judiciais permitem ao paciente iniciar o cumprimento da pena
privativa de liberdade no regime aberto, conforme art. 33, § 2º, alínea "c", do CP.

4. Havendo o paciente preenchido os requisitos do art. 44 do Código Penal, deve a
pena corporal ser substituída por penas restritivas de direitos.

5. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para fixar o regime
aberto, bem como substituir a pena privativa de liberdade por penas restritivas de
direitos, a serem definidas pelo Juízo competente." (HC 327.852/SP, de minha
relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe 09/12/2015).

Por fim, pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade da agente,
circunstâncias judiciais favoráveis e quantidade não significativa de droga apreendida), é cabível
a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser definida pelo Juízo de
primeiro grau (AgRg no REsp 1.622.395/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe 05/12/2016).

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício
, para fixar o regime aberto como o inicial para o cumprimento da pena reclusiva, assim como
para substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser estabelecida pelo
Juízo da execução.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 09 de fevereiro de 2022.

Ministro Ribeiro Dantas

Relator