EMENTA PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CONDENAÇÃO NA SENTENÇA. ABSOLVIÇÃO NO TRIBUNAL. NULIDADE DAS PROVAS REALIZADAS EM AUDIÊNCIA. AUSÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DEVIDA A RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA. CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PARA A DEFESA NAS AUDIÊNCIAS. PRESENÇA DA DEFENSORIA PÚBLICA. AUSÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO JUSTIFICADA. UTILIZAÇÃO DO ART. 212 DO CPP. PARTICIPAÇÃO DO MAGISTRADO. POSSIBILIDADE. NULIDADE RELATIVA. SÚMULA 83/STJ. Agravo conhecido e recurso especial provido para restaurar a sentença, com a consequente condenação do ora agravado. DECISÃO Agravo contra inadmissão do recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul , com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal. Narram os autos que o agravado foi condenado como incurso na sanção do art. 157, § 2º, I, do Código Penal, à pena de 12 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 150 dias-multa (fls. 166/173). A Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul deu provimento ao recurso, para absolver o recorrido, com base no art. 386, V, do Código de Processo Penal (fls. 261/270). Esta, parte da ementa do julgado (fl. 262): [...] Portanto, devem ser desconsiderados os depoimentos colhidos em audiência que, devidamente intimado, o representante da acusação não se faz presente, uma vez que eivados de nulidade absoluta. Outrossim, ainda que reconhecida a nulidade da prova produzida na audiência de instrução, descabe cogitar de refazer o ato processual, tendo em vista que ninguém pode se beneficiar da nulidade a que deu causa. Assim, por serem nulos, os depoimentos prestados nas solenidades não podem servir como prova para o julgamento. [...] Opostos embargos de declaração pelo Ministério Público, estes foram rejeitados (fls. 286/292). Inconformado, o recorrente interpôs recurso especial, no qual apontou, além de divergência jurisprudencial, negativa de vigência aos arts. 156, 157, 212, 386, V, 563, 564, IV, 565, 571, II e VII, e 572, I, todos do Código de Processo Penal. Sustentou, em síntese: a) que a ausência do Ministério Público na audiência de instrução e julgamento configura nulidade relativa, a depender de arguição, no momento oportuno, e de efetiva demonstração do prejuízo e que, no presente caso, não há falar em nulidade; b) que deveria ter sido determinada a renovação do ato, mas nunca a absolvição do ora recorrido. O recurso especial foi inadmitido pela Corte de origem, sob o fundamento de aplicação da Súmula 83/STJ (fls. 366/373). Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso, por inexistência de transgressão ao sistema acusatório, sendo possível a participação efetiva do magistrado (fls. 418/427). É o relatório. Presentes os requisitos de admissibilidade, o recurso merece ser conhecido. Ao reformar a sentença e dar provimento ao recurso da defesa, para absolver o recorrido, assim manifestou-se a Corte Local (fls. 265/266): [...] Com efeito, é obrigatória a intervenção do Ministério Público em todos os termos dos feitos por ele intentados (ação pública), o que inclui, inexoravelmente, o dever de presença em audiência. A falta de intervenção do Ministério Público, portanto, constitui causa de nulidade absoluta, sendo indispensável qualquer demonstração de prejuízo [...]. In casu , considerando que o agente ministerial não se fez presente nas solenidades em que foram ouvidas todas as testemunhas da acusação, inclusive a vítima, imperioso o reconhecimento da nulidade desta prova. Todavia, deixo de determinar a renovação do ato. Isso porque é inconteste que o Ministério Público foi quem deu causa à nulidade - já que, regularmente intimado, não compareceu à audiência de instrução -, não podendo, agora, ser beneficiado com nova oportunidade de produzir essa prova. Destarte, ninguém pode se beneficiar da nulidade a que deu causa. Em outras palavras, é o que preceitua o princípio geral do direito de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza. Nesse sentido, reitero, se o agente ministerial provocou a nulidade - ao não comparecer às audiências de instrução em que foi produzida toda a prova oral por ele requerida, sendo dele o ônus probatório -, não pode se prevalecer da declaração de nulidade seguida da determinação de refazimento do ato processual, sob pena de ofensa a um dos princípios informadores de todo o ordenamento jurídico. [...] Logo, sendo nula a prova produzida nas audiências dos dias 10/12/2012 e 28/12/2012, esta não pode servir de alicerce para o julgamento. [...] Também no julgamento dos embargos de declaração, opostos pelo Ministério Público, foi a seguinte a fundamentação da Corte a quo (fls. 289/290): [...] Restou devidamente explicitado, na ocasião, que a prova oral produzida na presença do Ministério Público - consistente apenas no interrogatório do réu - não tinha o condão de, por si só, demonstrar a autoria delitiva. [...] Destaco, ainda, que o acórdão recorrido não reconheceru a nulidade relativa do feito por inobservância ao procedimento previsto no artigo 212 do CPP - o que ensejaria, aí sim, a determinação de que o ato instrutório fosse renovado, retificado -, mas sim a ausência de provas por inércia da acusação, que não se fez presente em duas audiências de instrução realizadas no feito. E a ausência nas referidas audiências - quando foi colhida toda a prova oral, com exceção do interrogatório do réu - é que determinou a nulidade da prova, independente da forma em que o magistrado inquiriu as testemunhas. [...] Em especial, alega o recorrente que, no presente caso, deveria, no máximo, ter sido determinada uma nova audiência, mas não absolver o recorrido, por nulidade das provas, ante a ausência do Ministério Público, nas audiências. Vejo que assiste razão ao recorrente, porquanto ainda que entendido de forma contrária no julgamento da apelação, consta na sentença ter sido a ausência justificada , além de inexistir ao recorrido prejuízo no presente caso . Esta, parte da sentença (fl. 168): [...] Aliás, a ausência restou devidamente justificada, pois há mais de 8 meses a Comarca não tem titular, não sendo possível a redesignação da solenidade em razão de um dos dias de comparecimento do Órgão Ministerial ser aquele de deslocamento da Defensoria Pública a São Vicente, o que praticamente inviabiliza a jurisdição a vingar a tese defensiva. Mas se o certo é que, se este Juízo priorizou a presença da Defensoria Pública ao invés do Ministério Público, caberia a este irresignar-se com a não redesignação da solenidade e não a Defesa, que pode exercer com plenitude sua atividade probatória em prejuízo do Estado-acusaçã o. Logo, é intuitivo que a ausência do Promotor de Justiça apenas beneficiou a parte adversária, afastando qualquer suposição acerca de prejuízo, requisito imprescindível para declaração de nulidade, segundo o princípio pás de nullité sans grief [...] Por outro lado, ainda que a fundamentação no acórdão recorrido tenha sido de anular todas as provas em face da ausência ministerial nas audiências, consta nos autos ter o juiz substituído uma das partes processuais, efetuando perguntas para as testemunhas, participando da construção do conjunto probatório. De fato, a jurisprudência desta Corte Superior consolidou-se no sentido de que, ainda que se admita que a nova redação do art. 212 do Código de Processo Penal tenha estabelecido uma ordem de inquiridores de testemunhas, à luz de uma interpretação sistemática, a não observância dessa regra pode gerar, no máximo, nulidade relativa, por se tratar de simples inversão, dado que não foi suprimida do juiz a possibilidade de efetuar as suas perguntas, ainda que subsidiariamente, para o esclarecimento da verdade real, sendo certo que, aqui, o interesse protegido é exclusivo das partes (RHC n. 27.555/PR, Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 9/8/2010). Confira-se: HABEAS CORPUS . INTERPRETAÇÃO DO ART. 212 DO CPP, ALTERADO PELA LEI Nº 11.690/08. INVERSÃO NA ORDEM DE FORMULAÇÃO DE PERGUNTAS. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. 1. A inversão da ordem de inquirição direta das testemunhas previsto no art. 212 do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei n. 11.690/08, não altera o sistema acusatório. 2. Sem a oportuna alegação e a devida demonstração de efetivo prejuízo, como na espécie, não há falar em nulidade, muito menos absoluta. 3. Precedentes da 6ª Turma e do STF. 4. Ordem denegada. (HC n. 133.654/DF, Ministro Celso Limongi, Desembargador convocado do TJ/SP,DJe 20/9/2010) Assim, ainda que essa matéria relativa ao art. 212 do Código de Processo Penal tenha surgido, no julgamento da apelação, apenas em segundo plano, acrescentando-a agora ao fato de ter a sentença trazido justificativa para a ausência do órgão ministerial, além de inexistir nos autos comprovação de prejuízo à defesa pela ausência do Ilustre Parquet, entendo como exagerada a nulidade de todas as provas construídas, até porque não procede a fundamentação de ter o órgão ministerial tentado se beneficiar de sua própria torpeza . A propósito: RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADES. AUSÊNCIA JUSTIFICADA DO MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 212 DO CPP. PERGUNTAS FORMULADAS DIRETAMENTE PELO JUIZ. OPORTUNIDADE PARA A DEFESA INQUIRIR DIRETAMENTE AS TESTEMUNHAS. NULIDADES RELATIVAS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA DE INSURGÊNCIA NO MOMENTO DA AUDIÊNCIA. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO. - A ausência justificada de membro do Ministério Público na audiência de instrução, por si só, não nulifica o ato praticado, devendo a defesa alegar, a tempo e modo, o defeito processual, bem como demonstrar o efetivo prejuízo suportado pelo réu, o que não restou demonstrado na hipótese dos autos. - A nova redação do art. 212 do CPP dada pela Lei 11.690/2008 permitiu a inquirição das testemunhas diretamente pelas partes, mas não extinguiu a possibilidade de o Juiz também formular diretamente perguntas. - Assim, a eventual inobservância do art. 212 do CPP gera nulidade meramente relativa, sendo necessário, para seu reconhecimento, a manifestação oportuna, sob pena de preclusão e a comprovação do efetivo prejuízo, conforme o princípio do pas de nullité sans grief, previsto no art. 563 do CPP. - Não havendo, no caso dos autos, demonstração de qualquer prejuízo concreto à defesa, que participou ativamente durante todo o processo, inclusive formulando perguntas diretamente às testemunhas, não há de ser reconhecida as nulidades aventadas, até mesmo porque, não houve, no momento da audiência, qualquer insurgência, operando-se a preclusão da matéria. Recurso ordinário a que se nega provimento. (RHC 27.919/RS, Ministra Marilza Maynard (Desembargadora Convocada do TJ/SE), Sexta Turma, DJe 14/4/2014) HAB