Superior Tribunal de Justiça 29/05/2024 | STJ

Assim, em razão da excepcionalidade da discussão, inexistindo execução da pena, não há
que se falar em interposição de recurso de agravo, sendo o writ, portanto, instrumento
adequado para analisar o pedido.

Feitas tais considerações, cumpre consignar que não há que se falar em
inconstitucionalidade do artigo 5º do Decreto Presidencial 11.302/2022.

De fato, o Decreto Presidencial nº 11.302/2022 foi objeto da Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 7.330, contudo o artigo 5º não foi questionado perante o Supremo
Tribunal Federal, mas apenas artigos específicos do mencionado Decreto, consoante se
observa da decisão monocrática proferida pela Ministra Rosa Weber, ao deferir medida
cautelar na ADI, destacando:

"36. Ante o exposto, defiro o pedido de medida cautelar para suspender, até
a análise da matéria pelo eminente Relator, após a abertura do Ano Judiciário e
ad referendum do Plenário desta Corte, (i) a expressão no momento de sua
prática constante da parte final do art. 6º, caput, do Decreto Presidencial
11.302/2022 e (ii) o § 3º do art. 7º do Decreto Presidencial 11.302/2022".

Ademais, não compete a esta Col. Câmara de Direito Criminal declarar a
inconstitucionalidade do dispositivo de forma incidental, uma vez que tal situação violaria a
regra de reserva de plenário, estabelecida no artigo 97 da Constituição Federal (“Somente
pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão
especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do
poder público") e, consequentemente, a Súmula Vinculante 10 do C. S.T.F., a qual dispõe
que: "Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de
tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo do Poder Público, afasta a sua incidência no todo ou em parte".

Habeas Corpus Criminal nº 200XXXX-49.2024.8.26.0000 -Voto nº 10.382 6 suspender,
até a análise da matéria pelo eminente Relator, após a abertura do Ano Judiciário e ad
referendum do Plenário desta Corte, (i) a expressão no momento de sua prática constante da
parte final do art. 6º, caput, do Decreto Presidencial 11.302/2022 e (ii) o § 3º do art. 7º do
Decreto Presidencial 11.302/2022".

Ademais, não compete a esta Col. Câmara de Direito Criminal declarar a
inconstitucionalidade do dispositivo de forma incidental, uma vez que tal situação violaria a
regra de reserva de plenário, estabelecida no artigo 97 da Constituição Federal (“Somente
pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão
especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do
poder público") e, consequentemente, a Súmula Vinculante 10 do C. S.T.F., a qual dispõe
que: "Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de
tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo do Poder Público, afasta a sua incidência no todo ou em parte".

Nesse sentido:

“AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL - INDULTO - INCONFORMISMO
MINISTERIAL PRETENSÃO À DECLARAÇÃO INCIDENTAL DA
INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 5º DO DECRETO-LEI Nº
11.302/2022. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO MINISTERIAL NÃO
PROVIDO.

(...) ainda que o Decreto Presidencial nº 11.302/2022 tenha sido alvo de
críticas pela comunidade jurídica, inclusive ensejando a proposição da Ação
Direta de Inconstitucionalidade nº 7330 pelo Procurador Geral da República, é
certo que o artigo 5º, objeto de análise do presente recurso de agravo, não foi
questionado perante o Supremo Tribunal Federal. Por outro lado, não compete
a esta Câmara Criminal declarar a inconstitucionalidade do citado dispositivo
de forma incidental, devendo ser observada a regra de reserva de plenário nos
termos do artigo 97 da Constituição Federal” (TJSP - Agravo de Execução
Penal nº 000XXXX-55.2023.8.26.0521, Relator(a): Willian Campos, 15ª Câmara
de Direito Criminal, DJe em: 19/04/2023).