Superior Tribunal de Justiça 29/05/2024 | STJ

O Tribunal estadual, no ponto, manteve a não incidência da minorante nos
seguintes termos (e-STJ fls. 53/54):

3. Quanto à punição, os recursos, ministerial e defensivo, não procedem. O
ministerial, porque as penas aplicadas em seus mínimos legais refletem os
fatos e a atuação da apelada, incidindo nesta situação as atenuantes da
menoridade e confissão.

Por outro lado, mantenho a negativa de beneficiar a apelante com a redução
do § 4°. Ela responde a outros processos criminais. Ou seja, não preenche
os requisitos do parágrafo citado:

[...]

Pois bem.

A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP
(relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de
1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão
de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n.
11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de
diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Definiu-se, na ocasião, que "[a] utilização supletiva desses elementos para
afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja
conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a
dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa".

Além disso, faz-se necessário asseverar que, posteriormente, o referido
colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado no julgamento do
Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a
quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a
majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição
prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham
sido utilizadas na primeira fase da dosimetria.

No caso, vimos, que o fato de a paciente responder a outros processos,
aliado à quantidade e natureza das drogas, justificou a modulação da minorante aqui
pleiteada (e-STJ fl. 69).

No entanto, o fato de ela responder a outros processos criminais não é
capaz de afastar a figura do tráfico privilegiado de drogas. O atual entendimento
jurisprudencial desta Corte, adotando posicionamento da Suprema Corte sobre o tema,
é o da impossibilidade de utilização de ações penais em curso para afastar a aplicação
da minorante de tráfico de drogas, conforme se extrai dos seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N.
11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS
REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. PACIENTE QUE SE DEDICAVA A