AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 2486358 - SP (2023/0333070-2)

RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN

AGRAVANTE : SUPERMIX CONCRETO S/A

ADVOGADOS : FERNANDO ANTÔNIO CAVANHA GAIA - SP058079

ENIO ZAHA - SP123946

JORGE HENRIQUE FERNANDES FACURE - SP236072

VITOR DANTAS DIAS - MG127422

MARCIO DA ROCHA MEDINA - MG138628

AGRAVADO : MUNICIPIO DE INDAIATUBA

ADVOGADO : MARY TERUKO IMANISHI HONO - SP114427

EMENTA

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISS DE
MATERIAIS PRODUZIDOS NO LOCAL DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS OU
ADQUIRIDOS DE TERCEIROS. IMPOSSIBILIDADE. ORIENTAÇÃO
FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 603.497/MG
(TEMA 247). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. No enfrentamento da controvérsia, o Colegiado estadual consignou (grifos
acrescidos): "(...) Cumpre observar, ainda, que o STF em recente julgado, reafirmou
a sua jurisprudência, no sentido da recepção do artigo 9º, § 2º, “a”, do DL 406/68,
admitindo, porém, a possibilidade de uma interpretação restritiva dos dispositivos
infraconstitucionais relativos à matéria (artigo 7º, § 2º, I, da LC 116/03 e artigo 9º, §
2º, 'a', do DL 406/68), isto é, limitando-se a dedução às mercadorias produzidas fora
do local da prestação do serviço e comercializadas por contribuinte do ICMS. (...)
No caso concreto a autora-apelada não fez qualquer prova de que os materiais cujo
valor pretende deduzir da base de cálculo do ISS foram produzidos por ela própria,
fora do local da prestação dos serviços e submetidos ao recolhimento do ICMS."

2. Nesse contexto, a jurisprudência que prevalece é a de que a base de cálculo do
ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, e não é possível deduzir o
valor referente aos materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do
local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS.

3. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual posicionamento
do Superior Tribunal de Justiça, motivo pelo qual não merece prosperar a
irresignação. Incide na espécie o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se
conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se
firmou no mesmo sentido da decisão recorrida".

4. Fica prejudicada a apreciação da divergência jurisprudencial quando a tese
sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea "a" do
permissivo constitucional.