Superior Tribunal de Justiça 22/10/2024 | STJ

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ACÓRDÃO
COMBATIDO. DECISÃO SURPRESA. INEXISTÊNCIA. ISS. BASE DE
CÁLCULO. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. DEDUÇÃO DOS
MATERIAS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE.

1. A valoração jurídica diversa, calcada nos fatos da causa, dada
pelo magistrado à atividade empresarial da contribuinte não
caracteriza decisão surpresa que justifique a anulação do julgado.

2. Esta Corte Superior há muito consolidou o entendimento de
que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil
contratado, não sendo possível deduzir os materiais empregados,
salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele
destacadamente comercializados com a incidência do ICMS.
Precedentes.

3. O Supremo Tribunal Federal, ao proferir o primeiro julgamento
do RE 603.497/MG (Tema 247 do STF), em 31/08/2010 (DJ
16/09/2010), decidiu reformar acórdão do STJ com fundamento no
entendimento do Pretório Excelso sobre a "possibilidade de dedução
da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção
civil".

4. A partir desse momento, esta Corte Superior, buscando
alinhar a sua jurisprudência à referida decisão da Suprema Corte,
começou a decidir naquele mesmo sentido, como se observa, a título
de exemplo, no AgRg nos EAR Esp n. 113.482/SC, relatora Ministra
Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Primeira
Seção, julgado em 27/2/2013, D Je de 12/3/2013.

5. Entretanto, mais recentemente, em 03/07/2020 (publicação
da ata de julgamento em 13/07/2020), nos mesmos autos do RE
603.497/MG, o STF deu parcial provimento a agravo interno para,
reafirmando a tese de recepção do art. 9º, § 2º, do DL n. 406/1968
pela Constituição de 1988, assentar que a aplicação dessa tese
naquele caso concreto não ensejou reforma do acórdão do STJ,
ficando evidenciada, no referido julgamento, a intenção do
Pretório Excelso de preservar a orientação jurisprudencial que o
Superior Tribunal de Justiça sedimentou no âmbito
infraconstitucional acerca da impossibilidade de dedução dos
materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre
serviço de construção civil.

6. Diante desse último pronunciamento da Suprema Corte no
julgamento do seu Tema 247, há de voltar a ser prestigiada a vetusta
jurisprudência do STJ sobre o tema.

7. Hipótese em que a parte autora nem sequer alegou, muito
menos comprovou, que comercializou de forma apartada os materiais
empregados nos serviços de concretagem e submeteu o valor deles à
tributação pelo ICMS, de modo que não faz jus à pretendida dedução
da base de cálculo de ISS.

8. Recurso especial desprovido.

(REsp n. 1.916.376/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira
Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 18/4/2023. - destaquei)

TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO.
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL ISSQN. SERVIÇO DE
CONCRETAGEM. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DOS
MATERIAIS EMPREGADOS PELO PRESTADOR DE SERVIÇO.
LEGALIDADE. JURISPRUDÊNCIA SÓLIDA DO STJ. JULGAMENTO
DO RE 603.497/MG PELO PLENO DO STF.

1. Apesar do que foi assentado na decisão monocrática da
Presidência, o agravante lavrou tópico específico no Agravo em
Recurso Especial (fls. 390-394, e-STJ) contra o único óbice imposto na
inadmissibilidade, qual seja, a Súmula 83/STJ, razão pela qual o
Agravo Interno procede.