Superior Tribunal de Justiça 22/10/2024 | STJ

Aduz, ainda, que caso seja reconhecido o tráfico privilegiado, deve
ser alterado regime fixado para o início do cumprimento da pena e substituída a
reprimenda por penas restritivas de direitos.

Requer, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado e,
consequentemente, a alteração do regime inicial de cumprimento da reprimenda e a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

É o relatório.

Decido.

A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o
entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-
se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato
judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).

Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há
flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.

Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte
fundamentação para afastar a minorante do tráfico privilegiado:

Com efeito, a dinâmica e as circunstâncias descritas nos autos
evidenciam que o réu vinha se dedicando à atividade criminosa,
especialmente se considerados os relatos de que sua residência estava
funcionando como um ponto de venda de drogas. Portanto, não há
fundamento para o reconhecimento do tráfico privilegiado (fl. 29).

A aplicação da minorante do tráfico privilegiado pressupõe que o agente
preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) tenha bons antecedentes; c)
não se dedique a atividades criminosas e; d) não integre organização criminosa. Isso
porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da
Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja,
aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.

Por outro lado, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, tal benesse não
pode ser afastada unicamente com base na quantidade, natureza e variedade de drogas
apreendidas, que só podem ser consideradas para concluir pela dedicação a atividades
criminosas se conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto (REsp n.
1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º.7.2021 e
HC n. 725.534/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 27.4.2022),
sendo também vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a
sua aplicação (Tema Repetitivo n. 1.139). Ademais, também não podem ser consideradas
para tal fim as condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores àquele
que está sendo objeto do processo (AgRg no AREsp n. 2.107.531/GO, Rel. Ministra
Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 22.3.2024 e AgRg no AREsp n. 2.466.430/RS,
Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 27.5.2024).

A dedicação à atividade criminosa, por sua vez, pode ser demonstrada por
elementos concretos concernentes: a) à apreensão de petrechos típicos do tráfico como
balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas
trocadas ou anotações típicas do tráfico; b) às circunstâncias do caso concreto, como a
forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; c) ao modus operandi