Superior Tribunal de Justiça 22/10/2024 | STJ

salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial
impugnado.

2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Eresp 1.887.511/SP, de Relatoria
do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (em 9/6/2021), fixou as seguintes
diretrizes para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

1 - a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem
necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei
n. 11.343/2006.

2 - sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento
da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, somente
pode ocorrer quando esse vetor conjugado com outras circunstâncias do caso
concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a
integração a organização criminosa.

3 - podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no
§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quaisquer circunstâncias judiciais não
preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas na
primeira etapa, para fixação da pena-base. (grifos no original).

3. Embora tenha externado a minha opinião pessoal, inúmeras vezes, sobre a
impossibilidade de se aplicar a minorante especial da Lei de Drogas nos casos de
apreensões de gigantescas quantidades de drogas - p. ex. toneladas, 200 ou 300 kg -
por ser deduzível que apenas uma pessoa envolvida habitualmente com a traficância
teria acesso a esse montante de entorpecente, a questão não merece discussão, uma
vez que está superada, diante do posicionamento contrário do Supremo Tribunal
Federal. Precedentes.

4. Todavia, proponho a revisão das orientações estabelecidas nos itens 1 e 2 do Eresp
1.887.511/SP, especificamente em relação à aferição supletiva da quantidade e da
natureza da droga na terceira fase da dosimetria.

5. No julgamento do ARE 666.334/AM, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o
Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral,
reafirmou a jurisprudência de que "as circunstâncias da natureza e da quantidade da
droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do
cálculo da pena". O resultado do julgado foi assim proclamado:

Tese As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser
levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena. Obs: Redação
da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF,
realizada em 09/12/2015.

Tema 712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de
valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da
pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º,
da Lei 11.343/2006.

6. Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes Superiores,
proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE
666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da
droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da
causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso
ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido
considerados na primeira fase do cálculo da pena.

7. Precedentes recentes do STF no mesmo sentido: RHC 207256 AgR, Relator(a):
ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 18/12/2021; RHC 192.643 AgR,
Relator: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/5/2021).

8. Hipótese em que o Juiz de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado por
entender que a expressiva quantidade de droga apreendida (147 quilos de maconha)